КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 2-а-12331/09/0270 Головуючий у 1-й інстанції: Курко О.П.
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"16" грудня 2010 р. м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Вівдиченко Т.Р.
Суддів: Глущенко Я.Б.
Сауляка Ю.В.
при секретарі Корженковій І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2009 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Управління державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В :
Позивач ОСОБА_3 звернувся з адміністративним позовом до Управління державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та одноразової грошової допомоги, відповідно до ч.6 ст. 23 Закону України «Про Міліцію».
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2009 року позов задоволено частково.
Прийнято відмову позивача від позову в частині поновлення його на посаді в органах внутрішніх справ та закрито провадження у справі в цій частині спору.
Зобов'язано Управління державної охорони при УМВС України у Вінницькій області здійснити нарахування та виплату ОСОБА_3 одноразової грошової допомоги, відповідно до вимог законодавства України.
В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з постановою суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою визнати його звільнення з ОВС 11.01.2007 року незаконним та зобов’язати Управління державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області виплатити на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з’явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а постанову суду першої інстанції –скасувати, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.
Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з 01.10.1996 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ, перебуваючи на посаді міліціонера-кінолога групи затримання Могилів-Подільського міжрайонного відділення ДСО ВДСО при УМВС України у Вінницькій області.
Під час виконання позивачем своїх службових обов’язків, 11 серпня 2004 року він отримав травму в результаті дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок чого тривалий час знаходився на лікуванні.
За висновками стаціонарного обстеження позивача, Центральною військово-лікарською комісією МВС України (протокол № 156 від 15.09.2006р.) ОСОБА_3 було визнано обмежено придатним до проходження військової служби, протипоказано тяжкий фізичний труд, носіння вантажів, довгострокові відрядження.
Як свідчать наявні в справі докази, позивачу упродовж 2005-2006 років надавалися відпустки тривалістю 68 діб в період з 19.09.2006 року по 22.10.2006 рік та з 31.10.2006 року по 04.12.2006 рік, однак по їх закінченню він не приступив до виконання своїх службових обов’язків, оскільки продовжував перебувати на лікарняному.
За результатами розгляду атестаційного листа ОСОБА_3 про невідповідність його займаній посаді, у зв’язку з висновком ВКЛ, рішенням атестаційної комісії Управління Державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області від 10.01.2007 року було погоджено звільнити позивача з органів внутрішніх справ через обмежений стан здоров’я.
На підставі вказаного рішення, начальником ВДСО при УМВС України у Вінницькій області було видано наказ № 5 о/с від 11 січня 2007 року про звільнення старшини міліції ОСОБА_3 у запас Збройних Сил України за п. «в»ст. 63 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем правомірно винесено наказ про звільнення позивача з органів внутрішніх справ, а відтак підстав для його скасування не вбачається.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з даним висновком суду в цій частині позову, з огляду на наступне.
Так, спірні правовідносини регулюються Законом України "Про міліцію" та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114.
Пунктом 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (в редакції, що діяла на час винесення постанови), встановлено, що призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції.
Відповідно до п «в»ст. 63 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР», особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через обмежений стан здоров'я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час - обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв'язку з відсутністю відповідних вакантних посад.
Пунктом 63 вищевказаного Положення встановлено вичерпний перелік підстав для звільнення.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для звільнення позивача з органів Збройних сил України були обмежений стан здоров’я, що підтверджується висновком військово-лікарської комісії та відсутність вакантних посад, на яких би позивач міг продовжувати службу.
Однак, як вбачається із штатного розпису рядового і начальницького складу ВДСО при УМВС України в Вінницькій області станом на 01 січня 2007 року, який був наданий представником відповідача суду апеляційної інстанції, на момент звільнення позивача мала місце наявність вільних посад, які могли бути запропоновані позивачу для подальшого проходження ним служби в органах ВДСО при УМВС в Вінницькій області.
Аналізуючи дані обставини, матеріали справи та пояснення представника позивача, колегія суддів дійшла висновку, що дані вакантні посади не були запропоновані відповідачем ОСОБА_3
Також, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що ОСОБА_3 визнаний обмежено придатним до проходження військової служби, бажав надалі працювати на будь-якій посаді, однак до моменту звільнення - 11.01.2007 року йому не було запропоновано жодної посади.
Посилання суду першої інстанції та відповідача на те, що позивачу було запропоновано посаду по вільному найму, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це відбулось вже значно пізніше після звільнення позивача, а саме: 26.03.2007 року.
Вказана бездіяльність, на думку колегії суддів, призвела до порушення відповідачем процедури звільнення позивача з органів внутрішніх справ.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку щодо протиправності наказу відповідача № 5 о/с від 11 січня 2007 року про звільнення старшини міліції ОСОБА_3 у запас Збройних Сил України за п. «в»ст. 63 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, який підлягає скасуванню.
Згідно з п. 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).
Враховуючи те, що судом першої інстанції прийнято відмову позивача в частині заявлених ним вимог про поновлення на посаді в органах внутрішніх справ, колегія суддів вважає за необхідне позовні вимоги в цій частині не переглядати.
Що стосується вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зважає на наступне.
Порядок і умови вирішення питання про оплату вимушеного прогулу при затримці виконання судового рішення про поновлення на роботі працівника визначено статтею 236 Кодексу законів про працю України. Ця норма передбачає обов'язок власника, а у сфері публічно-правових правовідносинах - суб'єкта владних повноважень, виплатити працівникові середній заробіток або різницю в заробітку за весь час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника. В даному випадку орган, який розглядав спір, виносить ухвалу про виплату вказаного відшкодування.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 р. № 100 (далі –Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Виплати нараховуються шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на кількість робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених законодавством, –на кількість календарних днів за цей період.
Згідно абз. 3 п.2 Розділу ІІ Порядку, обчислення середньої заробітної плати, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи ( абз. 4 п.2 Розділу ІІ зазначеного Порядку).
Згідно п.8 Розділу ІІІ Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що наявність спеціальних законів не виключає можливості застосування до правовідносин, пов’язаних із проходженням громадянами публічної служби та її припиненням, окремих норм трудового законодавства у випадках, передбачених спеціальними законами.
Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Враховуючи протиправність спірного наказу відповідача про звільнення ОСОБА_3 у запас Збройних Сил України за п. «в»ст. 63 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, який підлягає скасуванню, колегія суддів вважає за необхідним задовольнити вимоги позивача щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є обґрунтованими та підтверджуються належними доказами.
Відповідно до положення ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Статтею 8 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги позивача частково спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позову з прийняттям в цій частині нового рішення, яким позовні вимоги позивача необхідно задовольнити.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.
Керуючись ст. ст. 160, 198, 201, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 –задовольнити.
Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2009 року скасувати в частині відмови в задоволенні позову.
Постановити в цій частині нову постанову.
Визнати протиправним та скасувати наказ № 5 о/с начальника ВДСО при УМВС України у Вінницькій області від 11 січня 2007 року про звільнення ОСОБА_3 з органів внутрішніх справ.
Зобов’язати ВДСО при УМВС України у Вінницькій області провести звільнення ОСОБА_3 відповідно до вимог чинного законодавства.
Зобов’язати ВДСО при УМВС України у Вінницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя: ___________Вівдиченко Т.Р.
Судді: ___________Глущенко Я.Б.
___________Сауляк Ю.В.
Повний текст постанови виготовлено 22 грудня 2010 року