АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

м. Чернівці «14» грудня 2010р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого                                 Кузняка В.О.                                              

Суддів                                             Петлюка В.І., Колотила О.О.

при секретарі                                Маковійчука М.М.

 за участю прокурора                   Хоміцької Т.Б.

         адвоката                                         ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями  засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1  на вирок Новоселицького  районного суду Чернівецької області від 29 вересня  2010 року,

яким, ОСОБА_2,  ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Російської Федерації,     мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, не працюючого, останній раз судимого вироком Ленінського районного суду м. Чернівців від 19.03.2002 року за ст.307 ч.2, 317 ч.2, 42 КК України на п’ять років і шість місяців позбавлення волі,

засуджено за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України до   трьох років шести місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому обчислено з 26 грудня 2009 року.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнаний судом винуватим та засуджений за те, що 26 грудня 2009 року приблизно  о 11 год. 35 хв. знаходячись в м. Чернівцях по вул. Миколаївській, 30 А, на території Чернівецького обласного наркологічного диспансеру незаконно збув «покупцю» ОСОБА_3 за 50 грн. наркотичний засіб – метадон в кількості 0,00526 грама.

Справа №11-437/2010 р.                               Головуючий у І інстанції Вівчар Г.А.

Категорія ст. 307 ч.2 КК України                             Доповідач   Кузняк В.О.

Крім цього, ОСОБА_2 по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, зберігав з метою збуту наркотичний засіб бупренорфін в кількості 0,000203 грама та наркотичний засіб метадон в кількості 0,1514 грама.      

На вказаний вирок засуджений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи факт зберігання у себе вдома наркотичних засобів без мети збуту, просить  скасувати вирок районного суду в частині його засудження по епізоду продажу наркотичних засобів 26.12.2009 року, вказуючи на те, що наркотичних засобів він не продавав.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що матеріалами справи спростовується час продажу ним наркотичних засобів, оскільки, у вказаний час він перебував у медичному закладі, вказує на те, що «покупець» ОСОБА_3 давала суперечливі покази, які не відповідають дійсності, а саме, стосовну одягу у якій він був одягнутий, телефонної розмови між ними, що на думку апелянта районним судом враховано не було і вказаним фактам не надано належної правової оцінки.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 порушує аналогічні питання, просить вирок районного суду скасувати як необґрунтований та незаконний.

В запереченні на апеляцію захисника ОСОБА_1, помічник прокурора Новоселицького району Чернівецької області ОСОБА_4 вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, а його апеляція є безпідставною і задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2, в його інтересах захисника ОСОБА_1, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, міркування прокурора, яка вважає, що вирок районного суду, як законний і обґрунтований слід залишити без зміни, а апеляції без задоволення, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та розглянувши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги   підлягають частковому задоволенню.

    Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними у судовому засідання доказами і є обґрунтованим.     .    

Не дивлячись на невизнання ОСОБА_2 своєї винуватості у вчинені даного  епізоду, його в ина підтверджена сукупністю зібраних по справі доказів, вірно оцінених та обґрунтовано покладених судом в основу вироку.

Сам засуджений не заперечує того факту, що 26 грудня 2009 року він знаходився на території Чернівецького обласного наркологічного диспансера.

 Свідок ОСОБА_3,  будучи допитана в судовому засіданні, підтвердила, що 26.12.2009 року отримавши від працівників міліції 220 гривень для оперативної закупки і приблизно о 11.35 годин на території Чернівецького обласного наркологічного диспансеру дала засудженому 50 грн., за те, що він передав їй поліетиленовий згорток із порошкоподібною речовиною.

Дану обставину підтвердили також свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, вони також підтвердили і ту обставину, що після цього засуджений ОСОБА_2 був затриманий в присутності понятих, був проведений його особистий обшук і у нього знайдені дві купюри номіналом по 10 грн., які були передані «покупцю» ОСОБА_3 для проведення оперативної купівлі наркотичних засобів.

Вказані покази підтверджуються показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10  

    Крім цього, вина засудженого ОСОБА_2 підтверджується письмовими доказами по справі а саме: актом огляду грошей від 26.12.2009р. (т.1 а.с. 34), протоколом оперативної закупки  від 26.12.2009 року (т.1, а.с. 36), висновком експерта від 22.01.2010 №57 (т.1, а.с. 47-49), протоколом особистого огляду (т.1 а.с. 51), протоколом обшуку (т.1 а.с. 72).  

    Оскільки вказані докази, були перевірені в судовому засіданні,  узгоджуються між собою, не суперечать один одному, на думку колегії суддів, правильно були поставлені судом в основу вироку,  а доводи апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є надуманими.

    Так, апелянти стверджують, що у обвинувальному висновку та вироку вказано, що він продав «покупцю» наркотичні засоби  приблизно  о 11 годині 35 хвилин, разом з тим з листка отримання пацієнтом  препарату замісної підтримуючої терапії видно, що даний наркотичний засіб був отриманий ним лише о 11 годині 40 хвилин, а тому він не міг продати вказаний наркотичний засіб.

Однак, ОСОБА_3 назвала час вчинення злочину приблизно і тому розходження в 5 хвилинах не можна вважати такими, що протирічать іншим зібраним доказам.

Необ’єктивними  судова колегія вважає і  твердження апелянтів, що ОСОБА_3 дала в судовому засіданні суперечливі покази відносно купюри, яка була передана  ОСОБА_2 в якості оплати за наркотичний засіб.

Так. після вчинення даного злочину пройшов великий період часу, а тому вона могла забути, які саме купюри вона передавала засудженому, але даючи покази на  досудовому слідстві вона з упевненістю вказала, що передала засудженому 5 купюр номіналом по 10 грн. і її покази підтвердились протоколом особистого обшуку, з якого видно, що в засудженого були знайдені гроші, які давались працівниками міліції для закупки наркотичних засобів.

Надуманими судова колегія вважає і доводи апелянтів, про підкинення грошей засудженому працівниками міліції, оскільки при його затриманні та особистому обшуку були присутні поняті, які не вказали жодних зауважень у  вказаних  протоколах, та  у своїх поясненнях в якості свідків.

Крім того, твердження засудженого, що йому підкинули гроші працівники міліції, спростовується матеріалами справи.

Так. з Акту огляду грошей( а.с. 34 т.1), Акту огляду покупця (а.с.35 т.1) від 26 грудня 2009 року видно, які купюри працівниками міліції були передані «покупцю», в тому числі і ті, які були виявлені в кишені засудженого при проведенні його обшуку.

Таким чином, оскільки вказані купюри знаходились в «покупця» вони не могли бути в працівників міліції, і останні не могли їх підкинути засудженому,

Що стосується знаходження при обшуку  засудженого тільки 20 грн., а не 50 грн., які він отримав за реалізацію наркотичного засобу, то судова колегія вважає, що за суджений після отримання грошей мав реальну можливість розпорядитись ними.

Не знайшла свого підтвердження і версія засудженого, що працівники міліції підкинули йому саме 20 гривень.

Маючи в наявності гроші для проведення оперативних закупок, працівники міліції мали реальну можливість в такому випадку підкинути  засудженому любу суму, в тому числі і ту, яка вказана в обвинувальному висновку та вироку.

З огляду на вище наведене судова колегія вважає, що районний суд справедливо визнав винним засудженого по вказаному  епізоду і правильно кваліфікував його дії за ст. 307 ч.2 КК України, оскільки доведено він діючи повторно, незаконно збув  наркотичний засіб.

Органи досудового слідства звинуватили, а суд засудив засудженого також за незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

Як на докази, які підтверджують вину засудженого суд послався на протокол обшуку помешкання засудженого від 26 грудня 2009 року (а.с. 72 т.1 ) згідно якого в процесі обшуку було вилучено наркотичні засоби, висновки експертів № 56  від 22 січня 2010 року та №25 Х від 29 січня 2010 року (а.с. 80-89 т.1) відповідно до яких вилучені предмети з господарства засудженого є наркотичними засобами, показання свідків.

Ці докази дійсно підтверджують, що в господарстві засудженого знайдено та вилучено наркотичні засоби, про це не заперечує і сам засуджений.

Разом з тим засуджений пояснив, що мети збувати наркотичні засоби в нього не було, а органи досудового слідства та суд не привів жодних доказів, які б свідчили  про намір засудженого незаконно збути наркотичні засоби.

При таких обставинах судова колегія вважає, що дії засудженого по цьому епізоду слід кваліфікувати за ст.309 ч.2 КК України, оскільки встановлено, що засуджений повторно незаконно зберігав наркотичні засоби без мети збуту.

В зв’язку з перекваліфікацією дій засудженого на більш м’яку статтю судова колегія вважає, що міру покарання за даною статтею слід обрати в межах санкції даної статті, а також враховуючи, що  в зв’язку з перекваліфікацією дій засудженого зменшилась суспільна небезпечність злочину, вчиненого засудженим йому необхідно обрати  біль м яку  міру покарання, яке необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При цьому суд враховує ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.  

Підстав для незастосування ст.69 КК України до засудженого  судова колегія не вбачає

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 365,366,367,371,373 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області  

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2, в його інтересах захисника ОСОБА_1 задовольнити частково, а вирок Новоселиць кого районного суду Чернівецької області від 29 вересня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 по епізоду зберігання наркотичних засобів з метою збуту зі ст. 307 ч.2 на ст.309 ч.2 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді двох років позбавлення волі.

Пом’якшити ОСОБА_2 міру покарання призначену за ст.. 307 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі

В іншій частині вирок залишити без змін.                      

Головуючий                                                            В.О. Кузняк

Судді                                                                    В.І. Петлюк

                                                         О.О. Колотило