АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «20» липня 2010 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Струбіцької О.М.
суддів Підгорної С.П., Горецької С.О.
секретаря Чевка А.Г.
за участю прокурора Малик Н.В.
та захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,
ОСОБА_3
представника потерпілого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Шевчук С.І., адвоката ОСОБА_4 від імені та в інтересах потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 травня 2010 року.
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючий, одружений, на утриманні має малолітню дитину, раніше не судимий, -
засуджений за ст.185 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки шість місяців позбавлення волі, за ст. 15 ч.2 -185 ч.4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі, за ст. 309 ч. 1 КК України на один рік позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з 19 вересня 2009 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, не
Справа №11-213 /2010 р. Головуючий у І інстанції: Кирилюк Л.К.
Категорія: ст.185 ч.4, 309 ч.1 КК України Доповідач: Струбіцька О.М.
працюючий, розлучений, на утриманні має малолітню дитину,
раніше не судимий в силу ст. 88 КК України,
засуджений за ст.185 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки шість місяців позбавлення волі, за ст. 15 ч.2 -185 ч.4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з 20 листопада 2009 року.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, який працював техніком розвитку мережі ТОВ «Телекомпанія «Кабельне телебачення міста», не одруженого, раніше не судимий, -
засуджений за ст.185 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислено з 16 жовтня 2009 року.
Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази, цивільний позов задоволено та вирішено долю судових витрат, повернуто заставодавцю ОСОБА_1 внесені в якості застави кошти в сумі 8500 грн.
Згідно вироку ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені за те, що 16 квітня 2009 року в період часу з 03.00 год. до 04.30 год. з метою викрадення чужого майна під'їхали на автомобілі «Мітсубісі Ланцер», державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 на проспект Незалежності м. Чернівці, де зупинилися неподалік будинку №113. Після цього за попередньою змовою між собою, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виконуючи свої ролі підійшли до магазину №42 по проспекту Незалежності, №113 м. Чернівці і віджавши цвяховиймачем вхідні двері, проникли в приміщення цього магазину, а ОСОБА_8 залишився неподалік будинку №113 для оповіщення їх по рації у разі виявлення небезпеки бути викритими.
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 перебуваючи в магазині, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_6 на загальну суму 104332 грн. 34 коп., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду, після цього з місця вчинення злочину зникли на автомобілі, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в середині червня 2009 року вступивши між собою в змову, направлену на вчинення крадіжки майна, належного потерпілому ОСОБА_10 з метою безперешкодного проникнення в магазин в нічний час проводили спостереження за режимом роботи магазину, а також пошкодили нічний ліхтар, що освітлював вхід в магазин. Після цього, узгодивши між собою план злочинних дій, направлених на таємне викрадення чужого майна, в нічний час в один з днів в другій половині червня 2009 року на автомобілі «Мітцубісі Ланцер», державний номер НОМЕР_5, приїхали до магазину «Флеш». ОСОБА_8 залишився спостерігати за обстановкою неподалік магазину, а ОСОБА_7, підійшов до входу магазину, де за допомогою цвяховиймача, який йому дав ОСОБА_8 почав ламати захисні ролети вхідних дверей, однак не зміг зламати через їх міцність, після чого вони залишили місце вчинення злочину, не довівши свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі.
Крім того, ОСОБА_7 19 вересня 2009 року зберігав при собі без мети збуту наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №583-Х від 27 жовтня 2009 року містить в своєму складі тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом (маріхуаною) загальною масою у висушеному стані 9,38 грама, який був виявлений та вилучений працівниками УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області о 13.05 год. в цей день під час проведення його особистого огляду на вул. Воробкевича м. Чернівці.
На вказаний вирок старший помічник прокурора Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_5 та адвокат ОСОБА_4 від імені та в інтересах потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_6 подали апеляції.
Помічник прокурора Шевченківського району м. Чернівці Шевчук С.І. просила вирок суду скасувати в частині застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст. 69 КК України, що є безпідставним та не відповідає тяжкості скоєних ними злочинів і особі винних, безпідставного зняття арешту з майна ОСОБА_7 та ОСОБА_9, а також невірного вирішення долі речового доказу та постановити свій вирок .
Посилається на те, що суд не в достатній мірі взяв до уваги те, що засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили два умисних корисливих злочини, які підпадають під категорію тяжких, при цьому ОСОБА_7 скоїв також злочин, пов'язаний із незаконним обігом наркотиків, який відноситься до категорії середньої тяжкості, а також не врахував той факт, що засуджений ОСОБА_8 уже притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив та продовжує порушувати закон. Крім того, судом не взято до уваги, те, що як засудженим ОСОБА_7 так і засудженим ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_6 не відшкодовано заподіяні збитки. Також вказує на те, що суд першої інстанції не мав підстав для застосування щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вимог ст. 69 КК України, оскільки це суперечить вимогам законодавства і не відповідає тяжкості скоєних ними злочинів та особі винних.
Також вказує на те, що судом безпідставно скасовано постанови слідчого СУ УМВС України у Чернівецькій області від 05 та 13 листопада 2009 року про накладення арешту на транспортні засоби, які зареєстровані за ОСОБА_7 та на частину квартири АДРЕСА_3, яка належить ОСОБА_9, оскільки вказані заходи були вжиті слідчим для забезпечення цивільного позову потерпілого ОСОБА_6, а на момент винесення вироку заявлений цивільний позов повністю не відшкодований. Крім того, вказує на те, що прийняте судом рішення про повернення речового доказу – автомобіля НОМЕР_2 його власнику – ОСОБА_11 є передчасним.
Представник потерпілого ОСОБА_4 просив вирок суду скасувати як незаконний у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та осіб засуджених, порушення вимог КПК України щодо забезпечення відшкодування збитків завданих злочином та постановити свій вирок.
Посилається на те, що необґрунтованим є рішення суду щодо застосування ст. 69 КК України з призначенням підсудним покарання нижче від найнижчої межі та не наведено переконливих доводів того, що визнані судом пом'якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину. Крім того вказує, що підсудні не відшкодували повністю завдану ними матеріальну шкоду потерпілому, у зв'язку з чим суд безпідставно та необґрунтовано не залишив в силі заходи забезпечення цивільного позову.
Вирок суду щодо засудження ОСОБА_9 не оскаржується.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку та постановлення нового вироку, адвоката ОСОБА_4, який підтримав вимоги апеляції та просив вирок суду скасувати, засуджених, які вважають апеляції необґрунтованими і просили вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали справи та провівши часткове судове слідство ,колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду винесено з порушенням чинного законодавства, тому апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_4 в інтересах потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_6 підлягають задоволенню з наступних підстав.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 16 квітня 2009 року, в період часу з 03.00 год. до 04.30 год., з метою викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, із розподілом ролей, таємно викрали із магазину №42 по вул. проспект Незалежності, №113 м. Чернівці, шляхом віджиму цвяховиймачем вхідних дверей, проникли в приміщення цього магазину, звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_6 на загальну суму 104332 грн. 34 коп., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду, після цього з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в один з днів в другій половині червня 2009 року, вступивши між собою в змову, направлену на вчинення крадіжки майна, в нічний час, на автомобілі «Мітцубісі Ланцер», державний номер НОМЕР_5, приїхали до магазину «Флеш», розподіливши між собою ролі, почали ламати захисні ролети вхідних дверей, однак не змогли зламати через їх міцність, після чого вони залишили місце вчинення злочину, не довівши свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі.
Також, ОСОБА_7 19 вересня 2009 року зберігав при собі без мети збуту наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №583-Х від 27 жовтня 2009 року містить в своєму складі тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом (маріхуаною) загальною масою у висушеному стані 9,38 грама, який був виявлений та вилучений працівниками УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області о 13.05 год. в цей день під час проведення його особистого огляду на вул. Воробкевича м. Чернівці.
Винуватість ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними інкримінованих злочинів, при обставинах, наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка і це не оспорюються в апеляціях.
В поданих апеляціях порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв’язку із необхідністю застосування більш суворого покарання, підсудними апеляції не подавалися, колегія суддів керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» не наводить доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 у вчиненні поставлених їм у вину злочинів та їх кваліфікації.
Що стосується міри покарання, то вона призначена ОСОБА_7, ОСОБА_8 з порушенням вимог ст.ст.65, 66, 67, 69 КК України, тому вирок суду в частині призначення покарання цим підсудним підлягає скасуванню.
Згідно загальних принципів призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, а також повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею інших злочинів.
Разом з тим, при призначенні покарання, суд першої інстанції необґрунтовано застосував щодо підсудних ОСОБА_7, ОСОБА_8 ст. 69 КК України, внаслідок чого призначив засудженим надто м'яке покарання, яке не можна визнати необхідним та достатнім для їх виправлення.
Відповідно до ст. 69 КК України, призначене покарання нижче від найнижчої межі передбаченої законом за вчинений злочин чи перехід до іншого більш м'якого виду покарання можливе лише за наявності кількох обставин (не менше двох), що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
Як обставини, які пом'якшують покарання підсудним ОСОБА_8 і ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав – визнання вини, розкаяння у вчиненому, а також ОСОБА_7 – з’явлення зі зізнанням. Колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що підсудний ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкритті злочинів, не відповідає матеріалам справи, оскільки підсудний під час судового слідства в суді 1 інстанції не визнавав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.15 ч.2 – 185 ч.4, 309 ч.1 КК України, визнаючи свою вину тільки у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.4 КК України, що вказує на часткове визнання ним вини, судом у вироку при описанні показань ОСОБА_7 також зазначено про часткове визнання ним вини.
Районний суд у вироку формально зазначив, що враховує ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_8, ОСОБА_7 злочинів, але фактично його не врахував .
Посилання суду на дані про особи ОСОБА_8, ОСОБА_7, не є обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєних ним злочинів та дають підстави застосування ст.69 КК України.
Фактично по даній справі немає кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та дають підстави застосування ст.69 КК України.
Відповідно до ч.1 п.1 ст.66 КК України з’явлення із зізнанням, щире каяття та сприяння розкриттю злочину відноситься до однієї обставини, яка пом’якшує покарання, а тому на думку колегії суддів, застосування до підсудних ст.69 КК України є безпідставним.
Таким чином, колегія суддів при призначенні покарання визнає як одну обставину, передбачену ст. 66 КК України, яка пом'якшує відповідальність - з'явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину
При призначенні покарання, необхідного та достатнього для виправлення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 і попередження вчинення ними нових злочинів колегія враховує тяжкість злочинів, зокрема те, що вони вчинили злочини, які згідно ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, а злочин вчинений ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості; дані про особу винних, те, що ОСОБА_7 та раніше не судимий, позитивну характеристику за місцем проживання ОСОБА_8, те, що на утриманні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходяться малолітні діти, стан здоров’я їх матерів, тому вважає, що виправлення та перевиховання підсудних неможливе без їх ізоляції від суспільства, слід призначити кожному з них покарання в межах санкцій статей КК України по яких пред’явлено обвинувачення із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
На момент постановлення вироку районним судом, підсудними не було повністю відшкодовано матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_6, тому скасування судом постанов слідчого про накладення арешту на майно підсудних є передчасним, тому вирок суду в цій частині також підлягає скасуванню.
Районним судом повернуто речовий доказ по справі автомобіль НОМЕР_3 ОСОБА_11 Цей автомобіль на досудовому слідстві визнано речовим доказом, хоча він і зареєстрований за колишньою дружиною підсудного ОСОБА_11, але придбаний за час їхнього спільного шлюбу, що вказує про його належність і підсудному, тому у відповідності до ст.81 КПК України автомобіль підлягає конфіскації як знаряддя злочину, а спір про його належність чи повернення може бути вирішений в порядку цивільного судочинства.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 323, 324, 365, 366, 367, 371, 372, 378 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляцію прокурора та представника потерпілого ОСОБА_4 в інтересах потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_6 задовольнити .
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 травня 2010 року, щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 в частині призначення покарання, вирішення долі речового доказу – автомобіля «Мітцубісі Ланцер» , скасування накладеного арешту на майно підсудних скасувати.
Визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочинів передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді шести років позбавлення волі; за ст. 15 ч.2 – 185 ч.4 КК України покарання у виді п’яти років позбавлення волі; за ст. 309 ч.1 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 - взяття під варту – залишити без змін.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 обраховувати з моменту його затримання.
ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді шести років позбавлення волі; за ст. 15 ч.2 – 185 ч.4 КК України покарання у виді п’яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді шести років позбавлення волі.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 - взяття під варту – залишити без змін.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 обраховувати з моменту його затримання.
Залишити в силі постанови слідчого СУ УМВС України від 05 листопада 2009 року та від 13 листопада 2009 року якими накладено арешт на транспортні засоби, які зареєстровані за ОСОБА_7, та на частину квартири АДРЕСА_5 яка належить ОСОБА_9
Речовий доказ по справі – автомобіль НОМЕР_4 конфіскувати в користь держави.
В іншій частині суду залишити без змін.
Вирок Апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим ОСОБА_12 протягом того ж строку з моменту вручення йому копії вироку.
Головуючий О.М.СТРУБІЦЬКА
Судді С.П.ПІДГОРНА
С.О.ГОРЕЦЬКА
Копія вірна: суддя