ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2010 рокуСправа № 2а-2951/10/0370

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Денисюка Р.С.,

при секретарі судового засідання Грушецькому П.В.,

з участю представників позивача  Німома Т.Є., Сарапіна М.В.,

з участю представників відповідачів Сав’юк Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку адміністративну справу за позовом державного підприємства «Волиньвугілля» до Контрольно –ревізійного відділу в м.Нововолинську про визнання протиправним та скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

ДП «Волиньвугілля» звернулося з позовом до  Контрольно – ревізійного відділу в м. Нововолинську про визнання протиправним та скасування вимоги № 110-14-09/ від 07 вересня 2010 року, якою позивачу запропоновано  розірвати договір на виконання робіт із ВАТ «Донбасшахтобуд», і інформацію про вжиті заходи направити відповідачу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем проведена перевірка  дотримання порядку проведення процедур закупівлі будівельно-монтажних робіт по об’єкту «Розкриття та підготовка північно –східного блока пласта № 8 шахти «Бужанська» ДП «Волиньвугілля», якою на думку працівників КРУ встановлено ряд порушень та недоліків, які викладені в акті від 30.07.2010 року за № 11-14/09.

Зокрема, перевіркою відповідності технічної частини пропозицій ВАТ «Донбасшахтобуд» тендерній документації та вимогам затвердженого проекту, відповідач прийшов до висновку, що до кошторисних розрахунків учасника включено не всі обсяги робіт, які пропонуються замовником до виконання згідно з проектно – кошторисною документацією. А саме вартість невключених робіт становить 1677444,0 гривень. Тендерним  комітетом ДП «Волиньвугілля» було визнано переможцем тендерних торгів «Донбасшахтобуд», ціна тендерної пропозиції якого була найнижчою.

В акті перевірки зазначається, що в порушення п.5.5. Тендерної документації – ціна тендерної пропозиції повинна визначатись відповідно до вимог проекту щодо термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання робіт, безпечних умов праці.

Проектом передбачений повний комплекс робіт, з урахуванням особливостей геологічних умов об’єкта будівництва, проте у відповідності із вимогами діючих норм і правил зокрема п.7.2.1 СОУ -10.1.25618095.001:2008 «особливості визначення вартості будівництва  вугільних шахт» Правила, – кошторисна вартість гірничих робіт у складі інвесторської кошторисної документації визначається кошторисними розрахунками, які уточнюються на стадії виконання робіт. Відповідно до п.8.1.2 вищезазначеного нормативного документа кошторисна вартість гірничих робіт, що визначається у складі інвесторської кошторисної документації, є резервом коштів для фінансування робіт зі спорудження гірничих виробок.

Тому згідно вимог тендерної документації та проекту на виконання робіт, з врахуванням особливостей діючих норм та правил, учасник тендерних  торгів має право вносити зміни в перелік робіт, передбачених проектом, а перелік видів робіт, які виконуються учасником в обов’язковому порядку, зазначений в додатку № 5 до тендерної документації. Зміни, які вносилися до кошторисної документації, були здійснені в межах діючих норм та правил з врахуванням вимог тендерної документації.

Вважають, що підстав для одностороннього розірвання договору згідно норм цивільного та господарського права не має, а підстав для його розірвання в судовому порядку позивач не вбачає.

Просять позов задовольнити, визнати протиправною та скасувати вимогу відповідача.

Представники позивача в судовому засіданні позов підтримали із підстав, у ньому викладених,  та просять його задовольнити. Суду пояснили, що у даному випадку позивач діяв в межах чинного законодавства і жодних порушень не допущено.

Представник відповідача Сав’юк Т.В. в судовому засіданні позов не визнала, просить в його задоволені відмовити. Суду пояснила що на виконання доручення ГоловКРУ України була проведена позапланова ревізія дотримання порядку проведення процедури закупівлі підприємством ДП «Волиньвугілля» будівельно –монтажних робіт по об’єкту розкриття та підготовка північно –східного блока пласта  8 шахти «Бужанська», за наслідками якої складено акт від 30.07.2010 року. Зазначеною ревізією встановлено ряд порушень. Так, перевіркою встановлено, що до ціни тендерної пропозиції ВАТ «Донбасшахтобуд» не включені окремі роботи на загальну суму 1677444,0 гривень, що є порушенням п.5.5. тендерної документації, а також п.3.2.3 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д. 1.1.-1-2000).

В порушення п.61 Положення  про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМ України № 921 від 17.10.2008 року (далі –Положення) ДП «Волиньвугілля» не було відхилено тендерну пропозицію зазначеного підприємства, яке по результатах торгів неправомірно визнано переможцем закупівель з укладенням договору на виконання робіт.

З огляду на виявлені порушення при проведені тендерних закупівель, з метою уникнення порушень (нанесення збитків) КРВ в м. Нововолинську було направлено  позивачу лист про усунення порушень від 07.09.2010 року № 110-14/566, в якому пропонувалось (а не вимагалось) відмінити торги, як такі, що не відповідають вимогам законодавства шляхом розірвання договору на виконання робіт із ВАТ «Донбасшахтобуд» від 14.06.2010 року № 9. В листі були відсутні будь –які посилання на норми Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні». Просить в позові відмовити.

Суд, заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши письмові докази, приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до повного задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 6 ч. 1  КАС України  кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно ст.17 ч 1 КАС України юрисдикція адміністративних судів  поширюються на: спори фізичних чи юридичних  осіб із суб’єктами владних повноважень, щодо його рішень ( нормативно – правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дії чи бездіяльності.

Як вбачається із ст. 2 Закону України «Про державну контрольно ревізійну службу в Україні» головним завданням державно контрольно – ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових  ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов’язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і суб’єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в період який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у період який перевіряється) державне чи комунальне майно, виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобіганню їм у подальшому.

Статтею 10 п. 7 Закону визначено, що контрольно – ревізійні служби вправі пред’являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші  платежі.

Частиною 4 ст. 2 Закону визначено, що перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органами державної контрольно-ревізійної служби на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

В судовому засіданні встановлено, що КРВ у м. Нововолинську на виконання доручення ГоловКРУ від 05.07.2010 року № 31-18/486 та листа КРУ у Волинській області від 13.07.2010 року № 03-60-21-18/3847 було проведено позапланову перевірку дотримання державним підприємством «Волиньвугілля» порядку проведення процедур закупівель.

За наслідками проведеної ревізії було складено 30.07.2010 року акт № 110-14-09, в якому було зафіксовано ряд порушень щодо відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації тендерним пропозиціям та законодавству, а саме в порушення п.3.2.3 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 174 від 27.08.2000, що в ціні пропозиції визначати вартість робіт, які пропонуються до виконання та п.5.5 тендерної документації, яким передбачено ціну тендерної пропозиції визначати відповідно до вимог проекту щодо термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, а також дотримання норм і правил виконання робіт ВАТ «Донбасшахтобуд» було подано недостовірний розрахунок ціни тендерної пропозиції.

Вищевказане свідчить про необхідність відхилення пропозиції ВАТ «Донбасшахтобуд» та згідно п. 61 Положення  тендерним комітетом ДП «Волиньвугілля» не відхилено  дану пропозицію.

07.09.2010 року за № 110-14/09/566 позивачу було направлено лист-вимогу (пропозицію) про усунення порушень шляхом розірвання  договору від 14.06.2010 року № 9.

ДП «Волиньвугілля» на вказаний акт ревізії було надіслано заперечення, що підтверджується матеріалами справи.

Начальником КРВ у Волинській області було затверджено висновок на заперечення до акту ревізії ДП «Волиньвугілля».

14.06.2010 року між ДП «Волиньвугілля» та ВАТ «Донбасшахтобуд» укладено договір на виконання робіт.

Аналізуючи зібрані та досліджені в ході судового розгляду справи докази, суд вважає, що при винесенні вимоги про усунення порушень закону відповідачем допущено порушення чинного законодавства, у зв’язку з чим вона є протиправною та підлягає скасуванню, а позов  до задоволення.

Зокрема, вимога відповідача ґрунтується на тому, що позивачами порушено п.3.2.3 ДБН та п.5.5 Тендерної документації, а саме по невключенню деяких видів робіт до тендерної пропозиції і відповідно до абз.4 п.61 Положення тендерна пропозиція повинна бути відхилена.

Як вбачається із поданих та досліджених у судовому засіданні матеріалів справи доказів, тендерна пропозиція відповідає тендерній документації, проведені відкритті торги у відповідності до вимог чинного законодавства.

Відповідно до п.7.2.1 СОУ-10.125618095.001:2008 «Особливості визначення вартості будівництва вугільних шахт. Правила» кошторисна вартість гірничих робіт у складі інвесторської кошторисної документації визначаються  локальними кошторисними розрахунками, які уточнюються на стадії виконання робіт.

Тобто, специфікою проведення гірничих робіт є те, що не всі обсяги робіт, характер і методи їхнього виконання можуть бути визначені на стадії проектування, тому інвесторській кошторисній документації на стадії Проект, робочий проект розробляються локальні кошторисні розрахунки, які уточнюються на стадії проведення робіт. Отже, на гірничі роботи з огляду на специфіку не розробляються локальні кошториси, а кошторисна вартість гірничих робіт визначається у склад інвесторської документації локальними кошторисними розрахунками і згідно п.8.1.2 СОУ-Н «Кошторисна вартість гірничих робіт, що визначається у склад інвесторської кошторисної документації, є резервом коштів для фінансування робіт з спорудження гірничих виробіток і використовується на всіх наступних етапах для планування капітальних вкладень, проведення тендерів.

Таким чином невключення певних робіт до інвесторської пропозиції, зважаючи на специфіку гірничих робіт і вимог нормативних документів, не суперечить чинному законодавству та тендерній документації поданої ДП «Волиньвугілля», тому підстав для її відхилення суд не вбачає.

Крім цього, слід зазначити, що на виконання тендеру 14.06.2010 року між позивачем та ВАТ «Донбасшахтобуд» укладено договір на виконання гірничих робіт.

Згідно умов даного договору передбачено випадки його розірвання. Передбачені такі випадки розірвання і нормами цивільного та господарського кодексу.

На думку суду, виносячи лист вимогу (пропозицію) про розірвання даного договору відповідач втручається у господарські відносини суб’єктів господарювання, вийшовши за межі наданих йому повноважень, так як зазначений спосіб дій суб’єкта владних повноважень не передбачений спеціальним Законом.

Що стосується вимоги (пропозиції) Контрольно – ревізійного управління щодо  розірвання укладеного договору, то вона взагалі  не грунтується на вимогах нормативних документів, а лише на припущеннях щодо можливих дій позивача.

Статтею 10 Закону та «Порядком проведення перевірок державних закупівель органами державної контрольно ревізійної служби», затвердженого Наказом Головного контрольно –ревізійного управління України від 26.06.2007 року № 136, зареєстрованого в Мін’юсті 13.07.2007 року № 808/14075,  передбачено дії КРВ при виявлених порушеннях, зокрема, направлення вимоги про усунення порушень.

Направлення листів-пропозиції щодо вчинення конкретних дій не передбачено даними нормативними актами і відповідач також не наділений правом давати пропозиції щодо здійснення господарської діяльності суб’єктам договірних відносин.

Крім цього, на думку суду, пред’являючи вказану вимогу керівнику підприємства, контрольно – ревізійне управління вийшло за межі встановлені п. 7, 8 ст.10 Закону України «Про державну контрольно – ревізійну службу в Україні», оскільки поставило у ній питання, які не входять до його повноважень, та які регламентуються іншими нормативними документами, реалізуються іншими способами, ніж ті, які висловив відповідач, і повноваженнями щодо яких наділений відповідач.

На думку суду питання, які ставить у своїй вимозі відповідач, це внутрішня компетенція учасників договірних відносин.

Підставою для відповідальності і вчинення будь –яких дій, зокрема по усуненню порушень закону, є констатація цих порушень та наявність вини в особи, яка їх допустила, чого в даному випадку, виходячи із вимог ст.71 ч. 2 КАС України, відповідачем в судовому засіданні не доведено.

Згідно ч. 3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:  на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;  з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено);  добросовісно;  розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;  пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);  з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виносячи вимогу від 07.09.2010 року, відповідачем не в повній мірі виконані дані вимоги та невірно застосовані вимоги чинного законодавства.

Отже, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що зазначена вимога про усунення порушень закону винесена із порушеннями чинного законодавства є протиправною та підлягає скасуванню, а позов до повного задоволення.

Суд не приймає до уваги твердження представника відповідача про те, що  позивачу направлявся лист про усунення порушень, в якому пропонувалось, а не вимагалось вчинити певні дії, так як відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. У даному випадку ні законом, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, ні іншими нормативними документами не було передбачено  право відповідача на надсилання  таких листів, а визначено, що при виявленні порушень направляться вимога.

Керуючись ст.ст. 11, 17, 158, 160 ч.3, 162, 163, 186 КАС України, на підставі Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити  повністю.

Визнати протиправними та скасувати лист-вимогу контрольно-ревізійного відділу в м. Нововолинську контрольно – ревізійного управління у Волинській області № 110-14-09/566 від 07 вересня 2010 року.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст.186 КАС України. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена  в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, яка буде складена у повному обсязі 13 грудня 2010 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий                                                                                 Р.С.Денисюк