Головуючий у 1 інстанції - Кузьменко І.О. категорія – ч.1 ст.190 КК
Доповідач – Подковський О.А. справа № 11 - 310
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2010 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі:
головуючого – Декайла П.В.;
суддів – Подковського О.А., Крукевича М.Н.;
з участю прокурора – Семенця О.А. ;
засудженого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та помічника прокурора Підволочиського району на вирок Підволочиського районного суду від 13 жовтня 2010 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, має на утриманні неповнолітню дитину - сина ОСОБА_2, 9.02.2009р.н., не судимий в порядку ст. 89 КК України
засуджений за ч.1 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі
Згідно вироку суду, 22 вересня 2009р. біля 10 год. ОСОБА_1 перебував на центральному ринку в смт . Підволочиську Тернопільської області. Маючи на меті заволодіти чужим майном шляхом обману, він запропонував гр. ОСОБА_3 купити у нього ланцюжок з плетінням типу «Бісмарк», виготовлений з дорогоцінного металу, а саме із золота. Після її згоди вони разом перевірили ланцюжок у ювеліра ОСОБА_4 Після перевірки ювеліром і підтвердження його про те, що ланцюжок дійсно виготовлений із золота, обидва вийшли на вулицю. Виходячи на вулицю, підсудний ОСОБА_1, скориставшись, що за ним ніхто не спостерігає, підмінив ланцюжок, виготовлений із золота на такий же, тільки виготовлений із срібла і покритий зверху золотим напиленням . На вулиці, скориставшись довірою гр. ОСОБА_3, шляхом обману продав їй під виглядом виробу з золота, підмінений ланцюжок виготовлений із срібла 925 проби, вартістю 89,34гр., за що отримав від потерпілої 3300 грн. і причинив такими діями їй матеріальну шкоду.
В апеляціях:
- засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Стверджує, що суд прийшов до висновку про його винність виключно на підставі протоколу допиту його в якості підозрюваного, проведеного слідчим Вересом М.Я. , однак ним не було враховано, що вони були дані ним під психологічним тиском з боку слідчого. Цей факт підтверджується висновком службової перевірки , за результатами якої ОСОБА_5 звільнений з займаної посади. Також , на його думку , суд не прийняв до уваги те, що не співпадає вага прикрас у протоколі та висновку експертизи.
Крім того , суд не прийняв до уваги як пом’якшуючі його покарання обставини: наявність на утриманні в нього непрацездатної вагітної дружини та малолітнього сина, те що він працює з іспитовим строком;
- старший помічник прокурора Підволочиського району просить вирок скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд в зв’язку із неповнотою судового слідства, а також із м»якістю призначеного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, засудженого,який просить закрити справу у зв’язку із відсутністю доказів його вини, або призначити більш м»яке покарання із врахуванням сімейного стану, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія вважає , що вирок слід скасувати з наступних мотивів.
Так, у відповідності до вимог статей 367 , 370 КПК України вирок підлягає до скасування в разі однобічності судового слідства, а також при допущені істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону - таких , які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. При цьому однобічним визнається судове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, в тому числі, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи ( ст.368 КПК України).
Як встановлено , судом допущено однобічність та неповноту при дослідженні обставин справи , яка не може бути усунена в апеляційній інстанції , а також право на захист засудженого ( в судовому засіданні не були роз’яснені всі передбачені конституційні права –ст.87-1, 19 КПК України ).
Як слідує із вироку одним із основних доказів , який підтверджують вину засудженого є пояснення свідка ОСОБА_4 В зв’язку з цим судом було визнана явка ОСОБА_4 в судове засідання обов’язковою і була винесена постанова про його привід, оскільки він в судове засідання не з»являвся . При цьому суд погодився з думкою учасників про те, що закінчувати розгляд справи без даного свідка не є можливим( 8 жовтня 2010 року). 13 жовтня 2010 року , не вживши всіх передбачених засобів для заслуховування ОСОБА_4, суд прийняв рішення оголосити його покази , дані на попередньому слідстві на а.с.140 ,після чого закінчив судове слідство.
Як встановлено , на а .с.140 показання свідка ОСОБА_4 відсутні, хоча на них суд послався у вироку.
Тобто, які саме покази оголошувалися не відомо.
Крім того , судом під час розгляду справи не звернуто уваги на розбіжності у вазі вилученого ланцюжка , який був проданий потерпілій та не дано цьому питанню жодної юридичної оцінки.
Так, з протоколу вилучення слідує , що його вага становить 31,9 грами, із висновку експерта 29,78 грами, тобто не досліджувалося питання чи той самий виріб направлявся на експертизу. Не допитані з цього приводу учасники слідчих дій, експерт, поняті, свідок ОСОБА_4
Речовий доказ в судовому засіданні не оглянутий.
Згідно обвинувачення , визнаного судом доведеним ОСОБА_1 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій на суму 3300 грн ( згідно обвинувачення органів слідства - 3210 грн 66 коп ).
Таким чином судом були допущені однобічність та неповнота судового слідства, а також істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, в зв’язку з чим вирок слід скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції старшого помічника прокурора Підволочиського району задовольнити, а засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Підволочиського районного суду від 13 жовтня 2010 року стосовно ОСОБА_1 скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд в Підволочиський районний суд.
Головуючий –
Судді –
Копія вірна: суддя О.А.Подковський