У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :
головуючого – Максимовича Ю.А.
суддів – Вавріва І.З., Коструби Г.І.
з участю прокурора – Гузіка Й.М.
потерпілого – ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 03 серпня 2010 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець АДРЕСА_1, громадянин України, українець, освіта середня, не одружений, раніше судимий 17.01.2008 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ст. 185 ч.3 КК України до чотирьох років позбавлення волі, із іспитовим терміном 1 рік 6 місяців.
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кременецького районного суду від 17 січня 2008 року і за сукупністю вироків остаточно призначено чотири роки і шість місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу – підписку про невиїзд залишено без змін.
Стягнуто із ОСОБА_2 в користь НДЕКЦ при УМВС України у Тернопільській області 300 грн. 88 коп. за проведення експертизи.
Згідно вироку суду, засуджений ОСОБА_2 будучи раніше судимий 17.01.2008 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ст.185 ч.3 КК України під час іспитового терміну повторно вчинив аналогічний злочин.
Так, 07 червня 2008 року біля 7 годин ОСОБА_2, перебуваючи у нетверезому стані в барі «Нізон», що знаходиться в м.Тернополі по вул. Живова, 1 повторно відкрито викрав у ОСОБА_1 мобільний телефон марки «Нокіа №70», вартість якого згідно висновку експерта №15(31)09 від 14.04.2009 р. становить 1 180грн. 73 коп. та флеш картою пам’яті 1 гігабайт вартістю 109 грн. та стартовим пакетом оператора стільникового зв’язку «Київстар» вартістю 25 грн. чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1 314 грн. 73 коп.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. В обґрунтування своїх вимог, посилається на відсутність у нього умислу на відкрите викрадення чужого майна, а він мав намір викрасти телефон шляхом шахрайства. Крім того, суд не правильно послався на обтяжуючу вину обставину, як вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння, оскільки фактів які б підтверджували це в матеріалах справи відсутні. Засуджений посилається також на неповне досудове та судове слідство, зокрема, що не була допитана свідок даної події бармена бару «Орізон», яка була очевидцем події. Також вважає, що суд при призначенні покарання не врахував усі пом»якшуючі покарання обставини, зокрема позитивну характеристику, відшкодування шкоди, щире каяття, наявність на утримання малолітньої дитини, він є інвалідом ІІ групи а також відсутність обтяжуючих вину обставин.
Заслухавши суддю-доповідача, потерпілого ОСОБА_1, який вказав на відсутність у нього претензій до засудженого, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і підтверджується сукупністю зібраних та досліджених судом першої інстанції доказів.
Так, із явки з повинною від 24 квітня 2009 року вбачається, що засуджений добровільно зізнався в умисному викраденні мобільного телефону марки «Нокіа №70» у незнайомого йому чоловіка ( а.с.33).
У судовому засіданні ОСОБА_2 підтвердив факт викрадення у потерпілого вказаного телефону.
Під час допиту в якості підозрюваного (а.с.75-77) засуджений ствердив, що намір викрасти телефон у нього виник у той момент, коли він побачив потерпілого у стані алкогольного сп»яніння і його подальші дії були спрямовані на реалізацію цього наміру.
Суд першої інстанції належно оцінив показання засудженого про обставини події злочину, дані ним під час досудового слідства, де він неодноразово визнавав себе винним у вчиненні умисного викрадення мобільного телефону.
Твердження засудженого ОСОБА_2 про відсутність умислу на відкрите викрадення чужого майна спростовуються показаннями потерпілого, даними під час досудового та судового слідства.
Зокрема потерпілий підтвердив, що коли він підійшовши до прилавка в магазині «Нізон», що по вул. Живова, тримаючи в руках мобільний телефон, то ОСОБА_2 раптово вирвав його з рук і побіг в напрямку автовокзалу.
Безпідставними вважає колегія суддів посилання засудженого в апеляційній скарзі на необхідність перекваліфікації його дій на ч.2 ст.190 КК України.
Про те, що дії засудженого були спрямовані саме на відкрите викрадення чужого майна, свідчить той факт, що даний злочин був вчинений відкрито в приміщенні магазину «Нізон» у присутності інших осіб, з ігноруванням волі потерпілого та нехтуючи думкою очевидців, і засуджений усвідомлював цю обставину, що є ознакою складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Крім того, відповідно до вимог п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 6.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо обман або зловживання довірою були лише способом
отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося
таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід
кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
З огляду на здобуті докази, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_2 та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна вчинене повторно.
Усі зібрані на досудовому слідстві докази повно і всебічно перевірялись у судовому засіданні і суд дав їм належну оцінку відповідно до вимог ст.67 КПК України .
З матеріалів справи, протоколу судового засідання вбачається, що досудовим слідством і судом досліджено усі обставини, які мали значення для правильного вирішення справи, в тому числі і щодо способу вчинення злочину.
Так, судом допитані свідки, усунені протиріччя в показаннях потерпілого і засудженого, на підставі яких зроблено об’єктивний висновок щодо вказаного злочину.
Тому доводи засудженого відносно неповноти судового слідства, колегія суддів вважає безпідставними.
Покарання засудженому ОСОБА_2 суд призначив відповідно до вимог ст.ст. 50,65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого та обставин, що обтяжують і пом»якшують покарання.
Так, суд обґрунтовано врахував ту обставину, що засуджений раніше притягувався до кримінальної відповідальності і вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку, та прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, з урахуванням усіх обставин справи і даних про особу засудженого, а також думки потерпілого про пом’якшення покарання, суд призначив засудженому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті обвинувачення та вірно застосував правила призначення покарання за сукупністю вироків.
Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України.
Надуманими є твердження апелянта про те, що він щиро розкаявся та є інвалідом другої групи.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 визнав свою вину лише частково, і є інвалідом третьої групи, строк дії якої закінчився 31.03.2010 року, тому суд правильно не врахував вказані обставини при призначенні засудженому покарання.
Посилання засудженого ОСОБА_2 на несвоєчасність виготовлення протоколу судового засідання, в обґрунтування необхідності скасування вироку суду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі порушення відповідно до ст.370 КПК України не є істотними і не могли вплинути на законність вироку.
Порушень норм кримінально-процесуального законодавства, які могли бути підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку про те, що ОСОБА_2 вчинив злочин у нетверезому стані.
Так, відповідно до ст.275 КПК України розгляд кримінальної справи проводиться тільки в межах пред»явленого обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального висновку, органом досудового слідства не було пред»явлено ОСОБА_2 ту обставину, що його дії були пов»язані з перебуванням у стані алкогольного сп»яніння, а тому в порядку ст.365 КПК України слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ці обставини, а також врахування їх при призначенні покарання.
Таким чином, при перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено будь - яких обставин, які не були предметом перевірки суду першої інстанції і могли б вплинули на висновки суду та були б підставою для скасування вироку і направлення справи на додаткове досудове слідство, про що порушено питання в апеляції.
Тому, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого до задоволення не підлягає, а вирок суду слід залишити без зміни.
Керуючись ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 03 серпня 2010 року відносно нього - без зміни.
В порядку ст.365 КК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення засудженим злочину у нетверезому стані та врахування цієї обставини як такої, що обтяжує покарання.
Головуючий:підпис
Судді: два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Максимович Ю.А.