АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2010 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого: Максимовича Ю.А.
суддів: Римар Т.М., Лекан І.Є.
з участю прокурора: Зозулі І.І.
захисника: ОСОБА_1
засудженого: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Гусятинського районного суду від 29 вересня 2010 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Маріуполь Донецької області, житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта середня, неодружений, не працюючий, раніше судимий 19.11.1998 року Гусятинським районним судом за ст.81 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 30.03.2004 року Гусятинським районним судом за ст.185 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст.75 КК України з однорічним іспитовим строком; 04.02.2005 року Гусятинським районним судом за ст.ст. 185 ч. 3, 188 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднано 7 місяців за вироком Гусятинського районного суду від 30.03.2004 року всього до відбування 4 роки ВТК, ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 06.04.2005 року вирок від 04.02.2005 року змінений та засуджений за ст.185 ч. 3 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково постановою Сихівського районного суду м.Львова 14.09.2007 року; 16.03.2010 року Чортківським районним судом за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі,
засуджений: - за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чортківського районного суду від 16 березня 2010 року у вигляді шести місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 16 червня 2010 року.
Цивільний позов задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_3 35 (тридцять) гривень та 386 (триста вісімдесят шість) гривень 74 копійки матеріальної шкоди, звернувши стягнення на мобільний телефон марки «Нокіа 1208», який знаходяться в архіві суду.
Стягнуто з ОСОБА_2 в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільськой області витрати за проведення судової-товарознавчої експертизи в розмірі 300 (триста) гривень 88 копійок.
Згідно вироку суду, в середині липня 2009 року біля 14.00 год. ОСОБА_2, знаходячись на кухні квартири ОСОБА_3, що розміщена в АДРЕСА_2, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння і скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа 1208», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 15/70/10 від 16.04.2010 року 386,74 гривень, із стартовим пакетом «Київстар» вартістю 30 гривень, на рахунку якого було 5 гривень, які належать ОСОБА_3, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 421,74 гривень.
В середині жовтня 2009 року в післяобідній час ОСОБА_2, з метою скоєння крадіжки чужого майна, зайшов в домогосподарство ОСОБА_4, звідки проник через незачинені вхідні двері в житловий будинок. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав 97 художніх книг загальною вартістю 823,00 гривень, помістивши їх у пакети із чорного полімерного матеріалу, заподіявши потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 823,00 гривень.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи фактичні обставини справи по епізоду викрадення мобільного телефону, просить перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України, посилаючись на те, що в його діях не має кваліфікуючої ознаки повторності. Щодо засудження його за ч.3 ст.185 КК України, то посилаючись на відсутність в його діях складу злочину, оскільки крадіжки книг він не вчиняв і доказів на підтвердження його вини не здобуто, просить його виправдати.
В апеляції помічник прокурора Гусятинського району просить вирок суду скасувати у зв»язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що суд безпідставно застосував при призначенні покарання ч.5 ст.71КК України, оскільки засуджений вчинив злочини до винесення йому вироку 16.03.2010 року, а тому необхідно було застосувати ч.4 ст.70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які просять направити кримінальну справу на додаткове розслідування, прокурора який просить вирок суду змінити, застосувавши при призначенні засудженому покарання ч.4 ст.70 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
При розслідуванні даної кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України допущена неповнота досудового слідства.
Так, відповідно до ст.22 КПК України слідчий зобов’язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих обставин, що викривають так і тих, що виправдовують обвинуваченого, а також обставин, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.
Даних вимог закону під час розслідування справи за ч.3 ст.185 КК України, органом досудового слідства не дотримано, на що не звернув увагу суд, постановивши в цій частині обвинувальний вирок з порушенням ст.327 КПК України.
Так, органом досудового слідства та судом належним чином не досліджено обставини щодо вчинення ОСОБА_2 таємного викрадення чужого майна поєнаного з проникненням в житло.
Зокрема, в ході досудового слідства не було досліджено спосіб вчинення злочину, як це вимагає ст.64 КПК України, а саме яким чином ОСОБА_2 помістив 97 книг в поліетиленовий пакет (т.1 а.с.26).
Незважаючи на те, що ОСОБА_2 в судовому засіданні не визнав своєї вини у вчиненні таємного викрадення книг з житлового будинку ОСОБА_4, орган досудового слідства та суд не усунули протиріччя між його показаннями під час досудового та судового слідства і показами свідків.
Так, не усунені судом розбіжності в показах свідка ОСОБА_5 даних ним на досудовому слідстві (т.1 а.с.10, 20) та в судовому засіданні (т.2 а.с. 164) щодо місця, де відбувалася добровільна видача книг.
Не звернув уваги суд під час розгляду справи по суті, на доводи засудженого про те, що під час досудового слідства він себе оговорив, у зв’язку з тим, що він перебував в стані алкогольного сп’яніння.
Не з’ясовано, чи викравши книги, ОСОБА_2 дійсно мав намір їх продати, чи намагався він це зробити і кому саме.
Не з’ясовано, чи дійсно засуджений після прочитання книг їх спалював в грубі, щоб зігрітись. Не перевірено наявність груби в будинку засудженого.
Не перевірені також показання свідка ОСОБА_6, дані нею під час судового слідства з приводу тих фактів, що до неї додому прийшов працівник міліції і забрав в неї книжки, які в подальшому виявились добровільно виданими засудженим, для якоїсь справи (т.2 а.с.165)
Не допитані в судовому засіданні свідки, які були понятими при відтворенні обстановки та обставин події, та другий понятий, при добровільній видачі книг ОСОБА_2
Зазначена неповнота досудового слідства залишились поза увагою суду, який постановив вирок.
Допущена органом досудового слідства неповнота, не може бути усунута у судовому засіданні, у зв’язку з чим вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України відповідно до ст.374 КПК України слід скасувати, а справу в цій частині направити на додаткове розслідування, під час якого слід усунути вказані порушення та суперечності, виконати усі необхідні слідчі дії, спрямовані на встановлення об’єктивної істини у справі та прийняти законне рішення.
Висновок суду про доведеність вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і в апеляції не оспорюється.
Безпідставними є доводи засудженого в апеляції про відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
Згідно примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи вироком Гусятинського районного суду від 04 лютого 2005 року ОСОБА_2 був засуджений за ст.ст. 185 ч. 3, 188 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі. Постановою Сихівського районного суду м.Львова від 14 вересня 2007 року ОСОБА_2 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково.
Таким чином, відповідно до вимог ст.89 КК України, в середині липня 2009 року під час вчинення крадіжки мобільного телефону марки «Нокіа 1208», судимість за попередній злочин у ОСОБА_2 була не погашена.
У зв’язку з цим, кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст. 185 КК України є правильною.
Разом з тим, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд помилково застосував положення ч.5 ст.71 КК України замість положень ч.4 ст.70 КК України, чим порушив вимоги закону.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання йому призначається за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 ст.70 КК України.
Оскільки ОСОБА_2 вчинив таємне викрадення чужого майна у ОСОБА_3 в середині липня 2009 року, тобто до постановлення вироку 16 березня 2010 року, суд першої інстанції повинен був призначити йому покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, а не ч.5 ст.71 КК України.
А тому, вирок суду в цій частині підлягає зміні і ОСОБА_2 слід призначити за сукупністю покарання відповідно до правил ч.4 ст.70 КК України.
Посилання помічника прокурора в апеляції на необхідність постановлення по даній справі нового вироку, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки застосування при призначенні покарання ч.4 ст.70 КК України, не погіршує становища засудженого ОСОБА_2
Таким чином, під час апеляційного перегляду даної кримінальної справи, колегія суддів встановила підстави для скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України з направлення даного епізоду на додаткове розслідування та зміни вироку в іншій частині.
Керуючись ст.ст.362, 365, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції засудженого ОСОБА_2 та помічника прокурора Гусятинського району задовольнити частково.
Вирок Гусятинського районного суду від 29 вересня 2010 року в частині засудження ОСОБА_2 за злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України скасувати, а справу в цій частині направити прокурору Гусятинського району для проведення додаткового розслідування.
Вирок Гусятинського районного суду від 29 вересня 2010 року частині засудження ОСОБА_2 за злочин передбачений ч.2 ст.185 КК України змінити.
ОСОБА_2 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання 6 місяців позбавлення волі за вироком Чортківського районного суду від 16 березня 2010 року та остаточно призначити покарання - 3 роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з 16 червня 2010 року.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Головуючий
Судді