Справа №11-а-1104/2010р. Головуючий у суді І-ї інстанції – Панасюк І.В.
Категорія - ст.307 ч.2 КК України Доповідач у апеляції – Палічук А.О.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді Драного О.П.,
суддів Палічука А.О., Чельник О.І.,
з участю прокурора Грозан А.В.,
захисника-адвоката ОСОБА_3,
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4, доповнення до апеляції захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, заступника прокурора Гайворонського району на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2010 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Гайворон Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта неповна середня, одружений, маючий на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючий, інвалід II групи, мешканець АДРЕСА_1, такий, що немає судимості,
засуджений за ст.307 ч.2 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ст. 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.304 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.317 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.
Вироком суду постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_4 на користь Гайворонської міської ради 1134 грн. за спричинену матеріальну шкоду та на користь держави за проведені по справі експертні дослідження 1953 грн. 12 коп.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком від 21.07.2009 року остаточно призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі. Вирок районного суду стосовно ОСОБА_6 в апеляційному порядку ніким не оскаржено.
Згідно з вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за те, що він 18.04.2010 року близько 21 год в західній частині м. Гайворон Кіровоградської області за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6, групою осіб, втягнувши останнього у злочинну діяльність із застосуванням психологічного впливу шляхом пропозиції вчинити злочин, таємно викради чавунний паркан у кількості 27 секцій загальною довжиною 25,65м, яким огороджене кладовище, розташоване по АДРЕСА_2 і який знаходиться на балансі Гайворонської міської ради, чим завдали збитків на загальну суму 2268 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, в середині травня 2010 року у денний час ОСОБА_4, перебуваючи в магазині «Мобілочка», розташованому по провулку Енергетичному, 1/26а та належить ПП ОСОБА_7, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, таємно, шляхом вільного доступу із вітрини вказаного магазину викрав мобільний марки «NOKIA N73» вартістю 1100 гривень, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 26 травня 2010 року близько 13 год ОСОБА_4, перебуваючи у с. Джулинка Бернадського району Вінницької області, на автобусній зупинці, яка розташована біля автомобільної дороги сполученням Гайворон-Джулинка, придбав у невстановленої особи одноразовий медичний ін’єкційний шприц ємкістю 2мл, наповнений рідиною, яка згідно з висновком хімічної експертизи №465 від 31.05.2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину 0,088г з метою подальшого збуту та зберігаючи при собі зазначений наркотичний засіб, перевіз його в м. Гайворон Кіровоградської області, де того ж дня о 14 год по вул. Пушкіна поблизу приміщення колишнього Гайворонського заводу безалкогольних напоїв незаконно збув ОСОБА_8, за що отримав гроші в сумі 150 гривень.
Крім того, 29 травня 2010 року близько 17 год 05 хв ОСОБА_4 у м. Гайвороні по вул. Шевченка повторно незаконно збув ОСОБА_8 одноразовий медичний ін’єкційний шприц, наповнений рідиною до рівня близько 1,5мл, яка згідно з висновком хімічної експертизи №470 від 02.06.2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,065г, за що отримав гроші в сумі 100 гривень.
Крім того, 29 травня 2010 року близько 19 год 30 хв ОСОБА_4 в м. Гайвороні Кіровоградської області по вул. Кірова повторно незаконно збув ОСОБА_9 одноразовий медичний ін’єкційний шприц, наповнений рідиною, яка згідно з висновком хімічної експертизи №469 від 02.06.2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,073г, за що отримав гроші в сумі 250 гривень.
29 травня 2010 року у АДРЕСА_3 о 20 год 05 хв ОСОБА_4 було затримано працівниками міліції, які під час особистого огляду у лівій кишені його спортивних штанів виявили та вилучили одноразовий медичний ін’єкційний шприц, наповнений рідиною до рівня близько 4мл, яка згідно з висновком хімічної експертизи №471 від 02.06.2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,147г, який він зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
29 травня 2010 року близько 21 год працівниками міліції на підставі постанови Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28.05.ю2010 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: вул. річна, 6, м. Гайворон Кіровоградської області, у ході якого виявлено та вилучено канабіс (марихуану) масою в перерахунку на суху речовину 19,157г та три пластикові пляшки ємністю по 0,5л кожна, наповнених концентратом макової соломи (опій екстракційний) загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,503г, які він повторно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_4, маючи намір, направлений на утримання місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів в період з вересня 2009 року по квітень 2010 року в АДРЕСА_1, де проживав, надавав приміщення своєї літньої кухні для вживання наркотичних засобів неповнолітньому ОСОБА_6, а також в середині березня 2010 року та на початку квітня 2010 року надавав приміщення своєї літньої кухні для вживання наркотичних засобів ОСОБА_10 та в квітні повторно надавав приміщення своєї літньої кухні для вживання наркотичних засобів ОСОБА_11
В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок районного суду змінити, виключивши з вироку його засудження за ч. 1 ст. 304 КК України, за ч. 2 ст. 307 КК України по фактах збуту ОСОБА_8 та ОСОБА_12 наркотичної речовини 29.05.2010 року, а також виключити з вироку засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України по вміненому епізоду збуту ним наркотичної речовини ОСОБА_9 29.05.2010 року та засудження його за ч. 2 ст. 317 КК України. Крім того, просить скасувати вирок суду в частині стягнення з ОСОБА_4 на користь Гайворонської районної ради 1134 грн., а зрештою кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 207, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, знизивши міру покарання і призначити ОСОБА_4 покарання з приміненням ст. 75 КК України. Свою позицію мотивує тим, що ні під час досудового слідства, ні у суді не доведено, що ОСОБА_13 із ОСОБА_6 викрали саме 27 секцій паркану, натомість з матеріалів справи вбачається, що засудженими украдено близько 7 м паркану. Крім того, не доведено, що саме ОСОБА_4 викрав з магазину «Мобілочка» мобільний телефон, оскільки покази потерпілого базуються виключно на припущеннях, а покази ОСОБА_4, що він отримав даний телефон в заставу від пасажирів, ніким не спростовані. Також не доведено факт збуту ОСОБА_4 ацетильованого опію ОСОБА_14, оскільки того дня засуджений його навіть не бачив.
У доповнення до апеляції адвоката ОСОБА_5 захисник-адвокат ОСОБА_3 просить виключити з вироку районного суду засудження ОСОБА_4 за фактом крадіжки мобільного телефона «NOKIA N73» у зв’язку з недоведеністю його вини за даним епізодом.
У апеляції заступник прокурора Гайворонського району Яневич І. просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_15 змінити, виключивши обвинувачення за ч. 1 ст. 304 КК України, мотивуючи тим, що у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_4 за даною статтею Кримінального кодексу України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції у повному обсязі, захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, який підтримав апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_5 та доповнення до апеляції та просив їх задовольнити, засудженого ОСОБА_4, який просив задовольнити апеляції його захисників, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - зміні з таких підстав.
Висновок суду про винність ОСОБА_4 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду викрадення металевого паркану, ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами збуту наркотичного засобу ОСОБА_8, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по справі доказах, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.
Вина засудженого за даними епізодами підтверджується його власними показаннями, даними ним як під час досудового слідства, та в судовому засіданні, так і показами засудженого ОСОБА_6, а також свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_11, ОСОБА_20, ОСОБА_8, ОСОБА_21
Доводи апеляції захисника-адвоката ОСОБА_5 про те, що у ОСОБА_4 під час першого огляду місця події не було знайдено 100 гривень, за які він нібито продав ОСОБА_8 1,5мл наркотичного засобу є безпідставними та спростовується матеріалами справи, а саме показами ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які були запрошені у якості понятих до Гайворонського РВ УМВС, де у їх присутності оглянуто гроші в сумі 100 гривень купюрами номіналом по 50 гривень кожна, які були вручені гр. ОСОБА_8 з метою оперативної закупівлі у ОСОБА_4 наркотичного засобу; протоколом огляду місця події, в ході якого був оглянутий автомобіль марки ВАЗ-2101 державний номер 306-03ОН, з салону якого вилучені кошти в сумі 100 гривень номіналом по 50 гривень кожна (а.с. 92-95); висновком хімічної експертизи №470 від 02.06.2010 року, відповідно до якого рідина, вилучена у ОСОБА_8 29.05.2010 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,065г (а.с. 73).
Не можна вважати обґрунтованими також доводи апеляції адвоката ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_4 не крав 27 секцій металевого паркану, а украв тільки 7 секцій, оскільки з матеріалів справи, а саме з протоколу огляду місця події вбачається, що украдено саме 27 секцій паркану (а.с. 232), та продано їх особам, які скуповують металобрухт ОСОБА_18 та ОСОБА_19
З огляду на викладене, районним судом обґрунтовано задоволено цивільний позов Гайворонської міської ради на суму 2268 гривень, оскільки украдений чавунний паркан знаходився на балансі цієї міської ради та вартість однієї секції складала 84 гривні, при цьому завдані збитки частково відшкодовані ОСОБА_6, а 1134 гривні правильно стягнуті з ОСОБА_4
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляції захисника про те, що у діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину за ч. 1 ст. 304 КК України, оскільки Пленум Верховного Суду України такого втягнення у вчинення злочину, як «пропозиція» не передбачає, а передбачає психічний вплив на неповнолітнього скоїти злочин, а не «психологічний», у зв’язку з чим вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 304 КК України слід скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю у його діях складу даного злочину.
Також знайшли своє підтвердження доводи захисника в інтересах засудженого ОСОБА_4 про відсутність достатніх доказів його вини за епізодом викрадення мобільного телефону «NOKIA N73» з магазину «Мобілочка», так як обвинувачення у цьому злочині базується тільки на показах потерпілого та свідка, які навіть не вказали точної дати викрадення даного телефону. Покази ж ОСОБА_4 про те, що він отримав телефон в заставу від пасажирів, яких він підвозив до м. Ульянови, ніким не спростовані, а тому за даний епізодом його слід виправдати за недоведеністю вини.
Що стосується епізоду стосовно збуту ОСОБА_4 наркотичного засобу ОСОБА_9 за 250 гривень, то районний суд в основу обвинувального вироку в цій частині поклав протокол огляду місця події від 29.05.2010 року, який проводився слідчим Княгницьким В.М. з 20 год 50 хв по 21 год 20 хв за участю 0/у СКР ОСОБА_22 та понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 Разом з тим, згідно з протоколом обшуку від 29.05.2010 року (а.с. 161) о/у ОСОБА_22 та поняті з 21 год до 22 год 05 хв перебували у зовсім іншому місці, а саме за місцем проживання ОСОБА_4 та не могли бути присутніми під час огляду ОСОБА_9 Вказане свідчить про недостовірність такого доказу, як протокол огляду місця події від 29.05.2010 року.
При цьому з показів свідків ОСОБА_20, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_23 та самого засудженого ОСОБА_4 вбачається, що вони складалися грошима з метою придбання наркотичного засобу для обопільного його вживання, що свідчить про те, що в діях засудженого по вказаному епізоду відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки відповідно до ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 року обопільне введення ін’єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.
Отже, в частині зазначеного епізоду вирок районного суду також підлягає скасуванню.
Таким чином, дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ст. 185 ч. 2 КК України як таємне викрадення чужого майна шляхом крадіжки за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно; за ч. 2 ст. 317 КК України як утримання місць для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою, вчинені повторно; за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
Призначаючи міру покарання засудженому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, але недостатньо врахував особу засудженого ОСОБА_4, який за місцем проживання та колишньої роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, є інвалідом ІІ групи, страждає важкою формою цукрового діабету типу №1 з лабільним перебігом зі схильністю до гіпоглікемічних ком, діабетичну полінейропатію нижніх кінцівок, енцефалопатію змішаного ґенезу, діабетичну ангіопатію сітківок обох очей, дисметаболісну міокардіодистрофію з серцевою недостатністю першого ступеня, хронічний холіцистит, калькульозний панкріотит, вірусний гепатит С, потребує постійної інсулінотерапії, є ВІЛ-інфікованим. Перебуваючи під вартою, неодноразово лікувався в різних медичних закладах.
Суд також враховує те, що від скоєних дій ОСОБА_4 тяжких наслідків не наступило.
Враховуючи вищенаведене та наявність важкої хвороби у ОСОБА_4, суд приходить до висновку про пом’якшення йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням до нього ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції заступника Гайворонського району, захисника ОСОБА_5 та доповнення до апеляції захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 - задовольнити частково.
Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2010 року відносно ОСОБА_4 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_4:
- за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,
- за ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,
- за ч.2 ст. 317 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Пом’якшити покарання ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на засудженого обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.
В частині засудження ОСОБА_4 за ч.1 ст.304 КК України за епізодами крадіжки мобільного телефону «Нокіа N73», який належить ОСОБА_24, збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого 29 травня 2010 року ОСОБА_25, ОСОБА_20, ОСОБА_9 вирок скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в його діях складу злочину та недоведеністю його участі в скоєнні даних злочинів.
ОСОБА_4 звільнити з-під варти у залі суду негайно.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
СУДДІ
рррррррррррррррр
рррррррррррр