УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Ухвала
Іменем України
22 грудня 2009 року. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючої – судді Мельничук Н.М.
суддів: Широкопояса Ю.В. , Шеніна П.О.
з участю прокурора Філя С.В.
засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , законного представника першого – ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією пом. прокурора Житомирського р-ну на вирок Житомирського районного суду від 29 жовтня 2009 року.
Цим вироком :
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. народження , мешканця АДРЕСА_1, непрацюючого, раніше судимого 24.05.2004 р. судом Житомирського р-ну за ст. ст. 185 ч.3, 186 ч. 3, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі ,-
було засуджено до позбавлення волі :
- за ч.2 ст. 153 КК України на 4 роки 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 304 КК України – на 3 роки.
На підставі ст.71 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 остаточно визначено – 4 роки 6 міс.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 р. народження, мешканця АДРЕСА_1, учня Кмитівської школи – інтернату Коростишівського району , несудимого
та
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 р. народження , мешканця АДРЕСА_2 , непрацюючого, несудимого, -
було засуджено за ч. 2 ст. 153 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75,76,104 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки. Засуджені забов’язані не виїжджати за межі України без дозволу органів кримінально – виконавчої системи та періодично реєструватись в цих органах.
Запобіжний захід останнім двом засудженим залишений – підписка про невиїзд.
Із засуджених стягнуті вказані у вироку відповідні судові витрати.
Згідно вироку, 18 червня 2009 року о 21 год. засуджені, потерпіла неповнолітня ОСОБА_5 та інші особи вживали спиртні напої на території ферми у с. Світин Житомирського р-ну і області.
У ОСОБА_4 виник умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, з використанням безпорадного стану неповнолітньої потерпілої та групою осіб.
Реалізуючі задумане, ОСОБА_4 застосував до потерпілої насильство , а щодо неповнолітнього ОСОБА_1 – психічний вплив, втягнувши його у злочинну діяльність.
Після того ОСОБА_4 за наведених у вироку обставин задовольнив щодо ОСОБА_5 статеву пристрасть неприродним способом, ОСОБА_1 допомагав йому / тримав руки потерпілої / , після чого згадані злочинні дії вчинив ОСОБА_2, а ще двічі – ОСОБА_4
Близько 23 години того ж дня за наведених у вироку обставин біля залізничної колії в с. Світин аналогічні злочинні дії щодо потерпілої вчинив повторно і ОСОБА_1
В апеляції пом. прокурора Житомирського р-ну зазначає про те, що вирок суду підлягає скасуванню як винесений з грубим порушенням кримінального законодавства. Зокрема, суд застосував до обох засуджених – ОСОБА_1 і ОСОБА_2 при призначенні покарання ст. ст. 75,76 і 104 КК України . Таким чином опинилось, що до дорослого ОСОБА_2 застосована ст. 104 КК, що є порушенням закону.
В доповненнях , поданих у день апеляційного перегляду справи, вже йдеться не про скасування вироку, а про його зміну, виключення такої кваліфікуючої ознаки, як застосування засудженими під час злочинних дій погрози застосування фізичного насильства до потерпілої. Підставами для цього вказано вивчення матеріалів справи і судових протоколів, згідно яких засуджені застосовували до Ярчук безпосередньо фізичне насильство.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав лише апеляцію із внесеними змінами, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, законного представника першого засудженого – ОСОБА_3 , які згідні з вироком суду, обговоривши доводи апеляції , колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з урахуванням наступного.
Висновок суду 1-ої інстанції про доведеність вини засуджених по справі та правильність кваліфікації їх дій ніхто з можливих апелянтів не оспорює.
Що стосується звільнення засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від покарання з випробуванням, то 23.11.2009 року суд 1-ої інстанції з участю прокурора / автора апеляції / виніс постанову про уточнення резолютивної частини свого вироку від 29.10.09 року . В ній, зокрема, зазначив, що до ОСОБА_1 застосована ст. 104 КК, а до ОСОБА_2 – ст. ст. 75 і 76 КК України. Тому, оскільки у змінах до апеляції , поданих 22.12.09 року, про відкликання чи не підтримання першої апеляції нічого не йдеться, а постанова суду від 23.11.09 р. ніким не оскаржена і не скасована, апеляція в цій частині / про скасування вироку / задоволенню не підлягає.
Аналогічно не може бути задоволена і подана апеляція зі змінами від 22.12.09 року. Її автор посилається на вивчення матеріалів справи, згідно яких підсудні нібито не висловлювали щодо потерпілої погроз застосування насильства під час вчинення злочинних дій, а застосували до неї безпосередньо насильство. При цьому наводяться записи у протоколі судового засідання.
Однак за цим протоколом, підсудні визнали обвинувачення в повному обсязі, погодились на спрощену процедуру розгляду справи / т. 3, а. с. 146-147/. Прокурор / автор апеляції / , змінюючи обвинувачення щодо ОСОБА_4 в суді / т. 3, а. с. 157-160 /, не виключив вищезазначену ознаку цього обвинувачення, як і іншим підсудним. Навпаки, ця кваліфікуюча ознака була інкримінована усім засудженим.
З іншого боку, не можна вважати, що у матеріалах справи відсутні докази про погрози з боку засуджених застосувати до ОСОБА_5 фізичне насильство поряд з його реальним, фактичним застосуванням. Про психічний тиск з їх боку потерпіла казала у суді / т. 3, а. с. 151, зв./ , після злочину розповіла про погрози свідкам по справі / т. 3, а. с. 114 /. Про погрози фізичної розправи говорила і на досудовому слідстві / т. 1, а.с. 28 , 53 -54 /.
Тому судова колегія вважає , що суд 1-ої інстанції кваліфікуючі ознаки дій засуджених по справі вказав у вироку правильно , в тому числі і щодо погроз фізичного насильства.
На підставі наведеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію пом. прокурора Житомирського р-ну / з доповненнями / залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 29 жовтня 2009 року щодо засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – без зміни .
Судді :