АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
судді апеляційного суду Закарпатської області Машкаринця І.М. за результатами апеляційного розгляду матеріалів за апеляцією ОСОБА_1 на постанову Рахівського районного суду Закарпатської області від 22 листопада 20120 року про відмову в задоволенні скарги про скасування постанови прокурора про порушення кримінальної справи.
Згідно ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 21 грудня 2010 року, до складу якого при розгляді даної справи я входив як суддя-доповідач, залишено без зміни постанову Рахівського районного суду Закарпатської області від 22 листопада 2010 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_1 на постанову прокурора Рахівського району від 20 лютого про порушення щодо неї кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 про скасування цієї постанови залишено без задоволення.
Залишившись при винесенні ухвали при окремій думці, вважаю необхідним відповідно до вимог ст.379 КПК України викласти її письмово.
Як убачається з матеріалів справи постановою прокурора Рахівського району Закарпатської області від 20 лютого 2008 року щодо ОСОБА_1 порушена кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
З постанови про порушення кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1 у грудні 2003 року шляхом обману, використавши сфальсифіковану від імені ОСОБА_2 заяву про обмін з нею квартирами, заволоділа квартирою останньої по АДРЕСА_2, позбавивши потерпілу ОСОБА_3 та двох її неповнолітніх дітей житла.
Постановою Рахівського районного суду від 22 листопада 2010 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_1 про скасування постанови прокурора про порушення щодо неї кримінальної справи з огляду на наявність передбачених статтею 94 КПК України приводів і підстав для порушення справи, з чим погодився апеляційний суд, залишивши цю постанову суду місцевого суду без зміни.
В той же час, виходячи зі змісту положень ст. 382 КПК України апеляційний суд при перевірці судових рішень по даній категорії справ має з»ясувати, чи з додержанням вимог процесуального закону, зокрема вимог ст.236-8 КПК України, суд першої інстанції розглянув скаргу.
На необхідності з»ясування цих питань апеляційним судом при перевірці законності рішень судів першої інстанції по даній категорії справ зазначено і в пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року №6 « Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи».
Справа: № 10 - 518\2010 р.
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_4
Доповідач: Машкаринець І.М.
Апеляція ОСОБА_5 містить посилання на допущені судом першої інстанції порушення вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, які істотно вплинули на правильність прийнятого судом рішення по її скарзі.
Зокрема ОСОБА_5 вказує на безпідставне відхилення судом її клопотання про виклик у судове засідання потерпілої ОСОБА_2, яка на думку апелянта, не зверталась з заявою про порушення щодо неї кримінальної справи, що могло бути з»ясовано поясненнями потерпілої з цього приводу в судовому засіданні.
Ці доводи апелянта є обґрунтованими, оскільки стосуються перевірки наявності передбачених законом приводів для порушення кримінальної справи, які зазначені прокурором у постанові про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1, що могло бути перевірено судом з урахуванням пояснень потерпілої в судовому засіданні в разі її виклику в суд.
З протоколу судового засідання убачається, що відхиляючи клопотання скаржниці про виклик у судове засіданні потерпілої ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що інтереси потерпілої в судовому засіданні представляють її належні представники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.2, а.с.-4), дослідивши наявні в справі довіреності представників потерпілої ( т.1, а.с.-56,62).
Це рішення суду першої інстанції є помилковим, оскільки на день розгляду справи повноваження ОСОБА_6 і ОСОБА_7 закінчились, а згідно інших двох наявних у справі довіреностей ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не наділені повноваженнями представника потерпілої ОСОБА_2 у кримінальному процесу ( т.2., а.с.1-2).
За таких обставин пояснення від імені потерпілої ОСОБА_2, які стосуються приводів порушення кримінальної справи, у судовому засіданні давали сторонні особи, не наділені відповідними процесуальними правами, що є порушення передбаченого ст.236-8 КПК України порядку розгляду місцевим судом справ даної категорії та призвело до порушення передбачених у ст.16 КПК України основних засад судочинства –змагальності та диспозитивності.
Про недотримання судом першої інстанції вимог процесуального закону свідчить і та обставина, що всупереч вимогам ст.236-8 КПК України копія постанови про порушення провадження по справі не була направлена потерпілій ОСОБА_2 як особі, по заяві якої було порушено кримінальну справу ( т.1, а.с.-122) і ця особа жодного разу не повідомлялась про час і місце розгляду справи ( т.1, а.с.122-250, т.2. , а.с.1-15).
На необхідність усунення порушень процесуального закону при розгляді справи без участі потерпілої ОСОБА_2 апеляційний суд вказав в ухвалі від 7.04.2010 року, скасовуючи попереднє рішення суду по скарзі ОСОБА_1 (т.1, а.с.171-174), однак при повторному розгляді суд першої інстанції всупереч вимогам ст.374 КПК України не усунув цих порушень.
Допущені місцевим судом порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними і могли перешкодити суду постановити законну й обґрунтовану постанову, а тому висновок суду про наявність передбачених ст.94 КПК України підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 є передчасним, у зв»язку з чим оскаржена постанова підлягала скасуванню з направленням матеріалів провадження за скаргою ОСОБА_1 на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Суддя апеляційного суду
Закарпатської області ОСОБА_8
незаконність винесеної судом першої інстанціїна незаконність
Перевірка апеляційним судом, чи дотримався суд першої інстанції вимог статті 236-8 КПК України при розгляді скарги ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи викликалась необхідністю і з огляду на доводи апеляційної скарги.
Залишаючи без зміни цю постанову суду першої інстанції апеляційний суд виходив постанову апелСвій висновок про обґрунтованість і законність цього рішення апеляційний суд умотивував аналізом наведених у постанові суду першої інстанції приводів для порушення кримінальної справи та оцінкою достатності даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КПК України, тобто вирішенням тих питань, які віднесені до компетенції місцевого суду при вирішенні справ даної категорії.
В той же час, виходячи зі змісту положень статт і 382 КПК України апеляційний суд при перевірці судових рішень по даній категорії справ має з»ясувати, чи з додержанням вимог процесуального закону суд першої інстанції розглянув скаргу, про що зазначено в п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року №6 « Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи».
Перевірка апеляційним судом, чи дотримався суд першої інстанції вимог статті 236-8 КПК України при розгляді скарги ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи викликалась необхідністю і з огляду на доводи апеляційної скарги.
ч.2 ст.347 та ст..382 КПК України апеляційний суд під час розгляду апеляції на постанову місцевого суду, якою скарга на постанову про порушення кримінальної справи залишена без задоволення, повинен перевірити, чи дотримався суд першої інстанції вимог, передбачених ст..236-8 КПК України
Вважаю, що в даному випадку апеляційний суд замість перевірки законності рішення суду першої інстанції
підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1, погодився з цим .Погоджуючись з цим висновком суду першої інстанції апеляційний судВважаючи цей висновок суду першої інстанції обґрунтованим і законним
Під час аплеЯк суд першої інстанції, так і апеляційний суд
В апеляції ОСОБА_1 порушує питання про скасування вказаної постанови суду як незаконної.
Апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не були достатньо повно з»ясовані підстави для порушення вказаної кримінальної справи, яка порушена на підставі анонімної заяви і відсутності підпису заявника та попередження його про відповідальність за неправдивий донос.
Апелянт вказує, що для з»ясування цих обставин вона настоювала на виклику в судове засідання потерпілої ОСОБА_2, так як вважає, що потерпіла не зверталась з заявою про порушення щодо неї кримінальної справи і по згоді з якою вона проводила обмін належних їм квартир, однак суд безпідставно відмовив в задоволенні її клопотання про виклик потерпілої, чим допустив суттєву неповноту при з»ясуванні обставин, які мають значення для правильного вирішення її скарги.
Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_1, яка підтримала апеляцію, думку прокурора, який апеляцію вважає необґрунтованою, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд не знаходить підстав для її задоволення.
Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Ці вимоги процесуального закону при розгляді скарги ОСОБА_1 судом першої інстанції дотримано.
Як убачається з матеріалів справи суд, розглядаючи скаргу ОСОБА_1 на постанову прокурора Рахівського району від 20.02.2008 року про порушення щодо неї кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, прийшов до висновку про наявність передбачених в ст.94 КПК України приводів і підстав для її порушення.
Цей висновок суду ґрунтується на законі та матеріалах, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи, які досліджувались у судовому засіданні.
Зокрема, як зазначено в постанові прокурора про порушення вказаної кримінальної справи приводом для її порушення слугувала заява ОСОБА_2 та матеріали проведеної за цією заявою перевірки щодо заволодіння ОСОБА_1 шляхом обману належної потерпілій та її малолітнім дітям квартири АДРЕСА_1, тобто справа порушена прокурором унаслідок безпосереднього виявлення ним ознак злочину, за матеріалами перевірки, зібраними у порядку нагляду за додержанням та застосуванням законодавства України.
Умотивовано відхилені судом і доводи скарги ОСОБА_1 про те, що заява ОСОБА_2, на яку посилається прокурор у постанові про порушення кримінальної справи як на привід для її порушення, є анонімною і невідомо кому адресованою.
Постанова суду містить і посилання на підстави для порушення кримінальної справи, зокрема на достатні дані, які вказують на наявність в діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, при заволодінні належною потерпілій ОСОБА_2 квартирою.
Враховуючи, що істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при розгляді скарги ОСОБА_1 судом не допущено, а наведені в апеляції доводи не спростовують висновків суду щодо законності постанови про порушення щодо неї кримінальної справи і не є достатніми для скасування цього судового рішення, апеляційна скарга до задоволення не підлягає.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
321 грудня 2010 року м.Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі:
головуючого:
суддів: Машкаринця І.М.
з участю прокурора:
захисника:
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_9 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 червня 2010 року,яким :
ОСОБА_9,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
Уродженця м.Львова, українця, не одруженого, не працюючого, неодноразово судимого., мешканця АДРЕСА_3,
гр-на України,-
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.
Нва підставі ст.71 КК України до пкарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Виноградівського районного суду від 27.11.2008 року і остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до втсуплення виорку в законну силу залишено взяття під варту.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 5690 грн.матеріальної шкоди, цивільний позов ОСОБА_11 поро відшкодування майнової шкоди в сумі 1701 грн.63 коп. залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_9 на кори сть держави 405 грн.64 коп. судових витрат, вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні 15.07.2009 року біля 13 години на території ринку «Ріо» по вул..Бородіна в м.Ужгороді крадіжки належного потерпілому ОСОБА_10мобільного телефону «Самсунг» з сім-картою, всього майна на суму 702 грн. та повторної крадіжки 14.08.2009 року біля 13 години на цьому ж ринку належного потерпілому ОСОБА_11 мобільного телефону «Нокіа» з сім картою, всього майцна на загальну суму 1736 грн.63 коп.
В апеляції засуджений ОСОБА_9 порушує питання про зміну вироку та перекваліфікацію його дій на ч.1 ст.185 КК України та зменшення його покарання з огляду на його захворювання на туберкульоз.
Апелянт вказує також, що під час досудового слідства, будучи наркозалежним, обмовив себе у вчиненні крадіжки мобільного телефону в потерпілого ОСОБА_10, яку фактично не вчиняв, при цьому очна ставка з свідком ОСОБА_12, під час якої він нібито визнав свою вину по вказаному епізоду, є сфальсифікованою, так як з його участю не проводилась.
за ст.186 ч.2 КК України на чотири роки позбавлення волі;
- за ст.187 ч.1 КК України на шість років позбавлення волі;
- за ст.152 ч.1 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст..70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_13 остаточно призначено покарання - 6 (шість) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_13 до вступлення вироку в законну силу залишений у вигляді взяття під варту, строк покарання засудженому обчислюється з урахуванням попереднього ув»язнення з 6 липня 2009 року.
та
ОСОБА_14,
ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м.Тячів Закарпатської області, цигана, з середньою спеціальною освітою,не одруженого, не працюючого,судимого:
- згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду від 13.09.2005 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 3.07.2008 року, за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 17.07.2008 року, гр-на України,-
- за ст.186 ч.2 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком на три роки, з покладенням на засудженого обов»язків, передбачених п.п.3,4 ст.76 КК України.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_14 до вступлення вироку в законну силу залишено в вигляді підписки про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_15 1950 грн. матеріальної та 30000 грн. моральної шкоди, на користь ОСОБА_16 900 грн. матеріальної шкоди, з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_17 стягнуто 600 грн. матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з кожного по 1338 грн.64 коп. судових витрат.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду підсудні ОСОБА_13 і ОСОБА_14 27.04.2009 року біля 2 години, перебуваючи в стані алкогольного сп»ягніння, за попередньою змовою між собою біля будинків по АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5, відкрито, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров»я потерпілого ОСОБА_17, якого ударом у голову повалили на землю і лежачому нанесли ряд ударів ногами, викравши в нього мобільний телефон марки «Нокіа 2626» вартістю 275 грн.та гроші в сумі 400 грн. і 20 євро, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в сумі 878 грн.77 коп.
За вироком суду ОСОБА_13 продовжуючи свою злочинну діяльність 23.05.2009 року біля 13 години по вул.Баб»яка в м.Ужгороді з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров»я потерплого ОСОБА_16, відкрито викрав у останнього гаманець вартістю 40 грн. з грішми в сумі 900 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в сумі 940 грн.
Крім того ОСОБА_13 24.06.2009 року біля 0-0 год.25 хв. в стані алкогольного сп»яніння біля під»їзду АДРЕСА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном і з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров» потерпілої ОСОБА_15, погрожуючи їй вбивством, та приклавши до її шиї металевий кастет, відкрито викрав у потерпілої гаманець вартістю 50 грн., в якому знаходилися гроші в сумі 100 грн. та кредитні картки, два золоті браслети вартістю 700 та 1100 грн., всього майна на загальну суму 1950 грн., після чого, погрожуючи потерпілій фізичним насильством та вбивством, там же згвалтував її.
У вироці зазначається також, що підсудний ОСОБА_13 обвинувачується у відкритому викраденні 15.03.2009 року на вул.Вишневій в с.Сторожниця Ужгородського району з застосуванням насильства, що не було небезпечним для життя і здоров»я потерпілої ОСОБА_18, належного їй мобільного телефону «Самсунг-Е500» вартістю 700 грн.
В апеляції засуджений ОСОБА_13 не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин скоєного злочину, доведеності вини та кваліфікацію його дій, просить з урахуванням тяжкого захворювання його сина, єдиним годувальником якого він є, змінити оскаржений вирок та обрати йому більш м»яке покарання з застосуванням ст.69 КК України.
Захисник засудженого ОСОБА_13 – адвокат ОСОБА_19 в апеляції порушує питання про скасування виврок та постановлення нового, яким виправдати ОСОБА_13 за ст.ст.187 ч.1 та ст.152 ч.1 КК України за недоведеність, дії по епізоду відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_16 перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.186 КК України та призначити ОСОБА_13 покарання з застосування ст.75 КК України, відмовивши в задоволенні заявлених у справі цивільних позовів.
Апеляцію в частині виправдання ОСОБА_13 по епізодах розбою та зґвалтування захисник обгрунтовує невідповідністю в цій частині висновків суду фактично обставинам справи, оскільки дослідженими у судовому засіданні доказами вина ОСОБА_13 не є доведеною, саме обвинувачення з цього приводу є неконкретним, висунуте підсудним алібі про його невідлучне перебування вдома в ніч на 24.06.2009 року, підтверджене свідком ОСОБА_20, судом безпідставно залишено без уваги.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який апеляції засудженого та захисника вважає необґрунтованими і просить вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляції засуджених …
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив:
апеляційні скарги засуджених ОСОБА_21 та ОСОБА_22 залишити без задоволення, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 1 вересня 2010 року щодо них без зміни.
Судді:
Відповідно до вимог ст..334 КПК України мотивувальна частина вироку4 повинна мітити формулювання обвинувачення,визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Проте, як убачається з вироку у ій справі, у його мотивувальній частині викладено формулювання обвинуквчання, яке було пред»явлено Б…. органом досудового слідства, а не визнано .. доведеним судом.
Таким чином при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу і виключали можливість постановлення вироку у даній справі. Тому такий вирок відповідно до вимог ст..ст.370 та 374 КПК України підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід усунути зазначегні порушення кримінально-процесуального закону, належним чином дослідити наявні у справі докази і прийняти обґрунтоване і законне рішення.
ОСОБА_23 судом призначено в межах санкції статті, що передбачає кримінальну відповідальність за вчинений ними злочин, при цьому судом враховано, що підсудний вчинив злочини, які є тяжким, його наслідки, особу підсудних, обставини, що пом»якшують покарання, зокрема їх щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, на що засуджені посилаються в апеляції.
ОСОБА_23 ОСОБА_24 за сукупністю вироків, а ОСОБА_22 за сукупністю злочинів, судом обрано з дотриманням вимог відповідно ст.71 КК та ч.4 ст.70 КК України.
Підстав для пом»якшення покарання ОСОБА_25 і ОСОБА_22, які вчинили повторні корисливі злочини під час іспитового строку, будучи звільненими від відбування покарання з випробуванням за попередніми вироками, немає.
Відсутні передбачені законом підстави для призначення ОСОБА_22 покарання з застосуванням ст.69 КК України, оскільки ця особа на протязі року тричі притягається до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих тяжких, що свідчить про її схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність.
За таких обставин покарання засудженим ОСОБА_21 і ОСОБА_22 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, є справедливим і достатнім для їх виправлення і попередження вчинення нових злочинів, а тому апеляції засуджених про зміну вироку і пом»якшення призначеного покарання є необґрунтованими і до задоволення не підлягають.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив:
апеляційні скарги засуджених ОСОБА_21 та ОСОБА_22 залишити без задоволення, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 1 вересня 2010 року щодо них без зміни.
Судді: