Справа № 11-621/10 Головуючий в 1 інстанції Бондар В.М.
ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, Доповідач в апеляційній інстанції Силка Г.І.
ч. 1 ст. 202, ч. 3 ст. 258 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Луцьк 24 грудня 2010 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого судді – Силки Г.І.,
суддів – Матата О. В., Міліщука С. Л.,
з участю прокурора – Смолюка Б. С.,
підсудного – ОСОБА_2,
захисника – ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією помічника Ковельського міжрайонного прокурора на постанову Ковельського міськрайонного суду від 22 жовтня 2010 року, якою кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 202, ч. 3 ст. 358 КК України направлена прокурору Волинської області для організації проведення додаткового розслідування,-
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що він будучи директором ТзОВ «Саюр» та здійснюючи керівництво господарською діяльністю цього підприємства, переслідуючи мету ухилення від сплати податків, що підлягали перерахуванню до бюджету вказаним товариством, обравши для цього спосіб завищення валових витрат та податкового кредиту, 04.02.2008 року уклав договір підряду ДГ-000139 із замовником – ТОВ «Укрбудінтех» (м. Київ), для виконання якого ОСОБА_2 залучив невстановлених слідством осіб, які виконали роботи по будівництву житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва. Для реалізації своїх злочинних намірів використав складені ним спільно з невстановленою слідством особою завідомо неправдиві документи про укладення договору підряду та виконання для ТОВ «Саюр» робіт по будівництву вказаних будинків з товариством з обмеженою відповідальністю «ТрейдсМен». Зазначені документи містили відтиски печатки ТОВ «ТрейдсМен» та підписи від імені його керівника, які були нанесені та виконані невстановленою особою. Згідно вказаних документів ТОВ «ТрейдсМен», на підставі договору підряду № ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року з ТОВ «Саюр» та згідно видаткових, податкових накладних і актів приймання-передачі виконаних робіт, нібито виконало роботи по будівництву житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва, а розрахунок за будівельні роботи з ТОВ ТрейдсМен» товариство «Саюр» нібито провело товаром – скетч-картками та ваучерами операторів мобільного зв’язку на загальну суму 20 130 490.97 гривень, в тому числі ПДВ – 3 148 753.19 гривень.
Насправді ТзОВ «ТрейдсМен» та його службові особи в господарських відносинах з ТзОВ «Саюр» і з ОСОБА_2 не перебували, роботи по будівництву житлових будинків ТзОВ «ТрейдсМен» не проводились. При цьому ОСОБА_2 особисто підписав вищевказаний договір підряду № ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року, акти про залік зустрічних однорідних вимог, акти форми КБ-2В приймання виконаних підрядних робіт, достовірно знаючи, що зазначені у цих документах роботи та послуги в дійсності товариством «ТрейдсМен» не виконувались і розрахунки з цим підприємством не проводились. Усвідомлюючи неправдивість зазначених вище документів про виконання робіт ТзОВ «ТрейдсМен», передбачаючи, що проведення в обліку ТзОВ «Саюр» цих документів призведе до заниження об’єктів оподаткування підприємства та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_2 протягом лютого-червня 2008 року надав вказані завідомо підроблені документи головному бухгалтеру ТОВ «Саюр» ОСОБА_4, якій не було відомо про злочинні наміри та дії ОСОБА_2, для проведення цих документів по бухгалтерському та податковому обліках підприємства.
Ці дії ОСОБА_2 призвели до того, що зазначені в підроблених документах ТзОВ «ТрейдсМен» суми витрат та податку на додану вартість з вартості робіт по будівництву житлових будинків, нібито придбаних ТОВ «Саюр» у ТОВ «ТрейдсМен», в порушення вимог п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, п.п.7.3.1, п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, були незаконно віднесені до складу валових витрат ТОВ «Саюр» за І-ше півріччя 2008 року та до складу податкового кредиту ТОВ «Саюр» за березень-червень 2008 року шляхом подання у вересні 2008 року уточнюючих розрахунків до декларації по податку на прибуток за І-ше півріччя 2008 року та до декларації з ПДВ за березень-червень 2008 року. В результаті відображення в обліку ТОВ «Саюр» операцій з ТОВ «ТрейдсМен» по будівництву та монтажу житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва було занижено податок на прибуток підприємства за І-ше півріччя 2008 року на суму 4 193 622 гривень та податок на додану вартість за березень-червень 2008 року на суму 3 354 898 гривень, внаслідок чого від ТОВ «Саюр» фактично не надійшло до бюджету за 2008 рік вказаних податків на загальну суму 7 548 520 гривень.
Таким чином, ОСОБА_2, будучи службовою особою платника податків – директором ТОВ «Саюр», посягаючи на встановлений законодавством України порядок оподаткування суб’єктів господарювання, який забезпечує за рахунок надходження податків формування дохідної частини державного бюджету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах і бажаючи їх настання, порушуючи вимоги податкового законодавства, умисно ухилився від сплати до бюджету за 2008 рік податку на прибуток підприємства та податку на додану вартість в загальній сумі 7 548 520 гривень, яка більше, ніж в п’ять тисяч разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, в зв’язку з чим його дії слід вважати такими, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою – директором ТзОВ «Саюр», вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки. Так, він на виконання укладеного договору підряду ДГ-000139 від 04.02.2008 року залучив невстановлених слідством осіб, які виконали роботи по будівництву та монтажу житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва. Переслідуючи мету ухилення від сплати податків, обравши для цього спосіб завищення валових витрат та податкового кредиту ТзОВ «Саюр», для реалізації своїх злочинних намірів, використав складені ним спільно з невстановленою слідством особою завідомо неправдиві документи про укладення договору та виконання для товариства «Саюр» робіт по будівництву вказаних житлових будинків ТзОВ «ТрейдсМен».
Насправді ТзОВ «ТрейдсМен» та його службові особи в господарських відносинах з ТзОВ «Саюр» і з ОСОБА_2 не перебували, роботи по будівництву житлових будинків не проводили. ОСОБА_2 усвідомлюючи, що зазначені документи про укладення угоди та придбання товариством «Саюр» у ТОВ «ТрейдсМен» робіт та послуг містять завідомо неправдиві дані, як керівник ТОВ «Саюр», особисто підписав вищевказаний договір підряду № ДГ-0000139/13 від 04.02.2008 року між ТзОВ «Саюр» та ТзОВ «ТрейдсМен» по виконанню робіт з будівництва житлових будинків, акти про залік зустрічних однорідних вимог від 31.03. та 30.04.2008 року, акти форми КБ-2В приймання виконаних підрядних робіт та довідки форми КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт між цими товариствами, достовірно знаючи, що зазначені у цих документах роботи та послуги в дійсності товариством «ТрейдсМен» не виконувались і розрахунки з цим підприємством не проводились.
Вказані завідомо підроблені документи разом із доданими до них завідомо підробленими податковими накладними ТзОВ «ТрейдсМен» ОСОБА_2 протягом лютого-червня 2008 року надав бухгалтеру ТзОВ «Саюр» ОСОБА_4, якій не було відомо про злочинні наміри та дії ОСОБА_2, для проведення цих документів по бухгалтерському та податковому обліках підприємства. Ці дії ОСОБА_2 призвели до того, що зазначені в підроблених документах ТзОВ «ТрейдсМен» суми витрат та податку на додану вартість з вартості робіт по будівництву житлових будинків, нібито придбаних ТзОВ «Саюр» у ТзОВ «ТрейдсМен» були незаконно віднесені до складу валових витрат ТзОВ «Саюр» за І-ше півріччя 2008 року та до складу податкового кредиту за березень-червень 2008 року, шляхом подання у вересні 2008 року уточнюючих розрахунків до декларації по податку на прибуток за І-ше півріччя 2008 року та до декларацій з ПДВ за березень-червень 2008 року. В результаті відображення в обліку ТзОВ «Саюр» операцій з ТОВ «ТрейдсМен» по будівництву та монтажу житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва, було занижено податок на прибуток підприємства за І-ше півріччя 2008 року на суму 4 193 622 гривень та податок на додану вартість за березень, квітень, травень, червень 2008 року на суму 3 354 898 гривень, внаслідок чого від ТОВ «Саюр» фактично не надійшло до бюджету за 2008 рік податку на прибуток та податку на додану вартість на загальну суму 7 548 520 гривень, що більше ніж в двісті п’ятдесят разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян і відноситься до тяжких наслідків.
Також, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що без отримання у встановленому порядку ліцензії, умисно порушуючи порядок державного регулювання у сфері містобудування, уклав договір підряду № ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року з ТОВ «ТрейдсМен» на ведення будівельних робіт і, виконуючи функції підрядчика, здійснив роботи по будівництву житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва, які, відповідно до законодавства, підлягають ліцензуванню, та від вказаної діяльності отримав дохід в сумі 20 130 500 гривень, чим скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 202 КК України.
Крім того, ОСОБА_2 30.04.2008 року уклав з АКБ «Форум» кредитний договір № 0394/08/22-Z, про отримання ним кредиту в розмірі 85 000.00 доларів США на споживчі цілі. Для отримання вказаного кредиту, він використав завідомо підроблений невстановленою досудовим слідством особою договір поруки від 30 квітня 2008 року між АКБ « Форум» та ОСОБА_5, як додаток до цього кредитного договору, в результаті чого отримав кредит, вчинивши злочин передбачений ч.3 ст.385 КК України.
Направляючи справу на додаткове розслідування через неповноту і однобічність досудового слідства, яке не може бути усунено в ході судового розгляду, суд у своїй постанові вказує на необхідність пред’явлення ОСОБА_6 більш конкретного обвинувачення у злочинах які останньому вмінені, так як пред’явлене обвинувачення містить припущення і суперечності. Зокрема, звинувачуючи ОСОБА_2 за ч.1 ст. 202 КК України досудовим слідством вказано, що ТзОВ « Саюр» здійснило роботи по будівництву житлових будинків № 1, 2,3,4 у Деснянському районі м. Києва. В той же час пред’являючи обвинувачення ОСОБА_6 в інших злочинах зазначено, що вказані роботи по будівництву цим підприємством виконані не були. Зазначено, щодо необхідності з’ясування чи відповідають дійсності податкові накладні видані ТзОВ « ТрейдсМен», встановлення осіб які ці накладні підписували та встановлення осіб які надавали, підписували угоду та завіряли її печаткою від ТзОВ «ТрейдсМен», встановлення умислу ОСОБА_2 на ухилення від сплати податків та чи є він суб’єктом вмінених злочинів враховуючи те, що останній з травня 2008 року не виконував обов’язки директора ТзОВ « Саюр», встановити місце проживання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ОСОБА_16, які мають безпосереднє відношення до укладення угод ТзОВ «Саюр» і які за адресами вказаними досудовим слідством не проживають і місце їх знаходження не відоме.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не погоджуючись з постановою суду, в своїй апеляції прохає скасувати її та направити справу на новий судовий розгляд. Зазначає, що вказані у постанові суперечності можна було усунути в ході судового розгляду справи шляхом допиту свідків та експертів, призначення експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку ст. 315-1 КПК України. Неявка свідків в судове засідання не може бути підставою направлення судом справи на додаткове розслідування. Підстави повернення справи, вказані судом є надуманими і суперечать вимогам вищевказаних норм чинного законодавства.
Заслухавши доповідача, який доповів суть постанови суду першої інстанції, виклав доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, підсудного та його захисника, які заперечили апеляцію, просили залишити в силі постанову суду, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково з наступних підстав.
Згідно зі ст. 22 КПК України, слідчий зобов’язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують обвинуваченого, пом’якшують і обтяжують його покарання.
У відповідності з вимогами ст. 132 КПК України пред’явлене обвинувачення особі повинно бути конкретним з наведенням ознак об’єктивної і суб’єктивної сторони складу злочину який вміняється, з зазначенням мотиву та способу його вчинення.
Однак, вказані вимоги закону по даній справі органами досудового слідства в повному обсязі не виконані, тому постанова суду про проведення додаткового розслідування є обгрунтованою, але для більш повного і об’єктивного розслідування всіх обставин справи підлягає доповненню.
Як видно з постанови про пред’явлення обвинувачення ОСОБА_2 ( т.8 а.с . 75 – 83) досудовим слідством допущені суперечності. Так, пред’являючи обвинувачення останньому за ч.1 ст.202 КК України досудовим слідством вмінено, що ОСОБА_2 виконуючи роль підрядчика, здійснив без ліцензії роботи по будівництву будинків № 1,2,3,4 у 20 мікрорайоні житлового масиву « Вігуровщина – Троєщина» у Деснянському районі міста Києва.
В той же час пред’являючи обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України досудове слідство вказало, що роботи по будівництву вказаних будинків ТзОВ « Саюр» взагалі не виконувались.
Об’єктивна сторона злочину передбаченого ст.366 КК України передбачає такі дії: складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до таких документів неправдивих відомостей та інше підроблення офіційних документів.
Вміняючи ОСОБА_2 в обвинувачення складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів, досудовим слідством не вказано, які завідомо неправдиві документи останнім були складені, яка інформація у цих документах не відповідає дійсності і кому вони були видані. Оскільки із пред’явленого обвинувачення видно, що ОСОБА_2 лише поставив свій підпис в договорі підряду, актах приймання виконаних робіт, актах про залік зустрічних однорідних вимог.
Як вбачається з договору підряду від 4.02.2008 року, який був укладений між ТзОВ « Укрбудінтех» і ТзОВ « Саюр» предметом цього договору були роботи по будівництву житлових будинків №1,2,3,4 в 20 мікрорайоні житлового масиву Вігуровщина – Троєщина Деснянського району м. Києва (т.1 а. с. 186-187). Про те, що проводились будівельні роботи по будівництву будинку №4 і проводилась оплата ТзОВ « Саюр» видно із актів за квітень і травень 2008 року ( т.1 а. с 197, 200, 201).
З показань свідка ОСОБА_14 на досудовому слідстві вбачається, що у 2008 році договір між ТзОВ «Укрбудінтех» і ТзОВ « Саюр» був укладений лише на будівництво будинків №1,2,3. Будинок №4 будувався власними силами « Укрбудінтех» ( т.7 а. с.226 – 230). Тому під час проведення досудового слідства необхідно з’ясувати хто приймав будівельні роботи по будівництву будинку №4 та хто складав і підписував вищевказані акти за квітень, травень 2008 року. Для цього необхідно встановити осіб які проводили будівельні роботи по будинку №4 та допитати їх. Також з цього приводу більш детально допитати свідка ОСОБА_14
З повідомлення ТзОВ « Саюр» ( т.3 а. с. 309) видно, що ОСОБА_2 відповідно до наказу № 20 від 21.05.2008 року звільнений з посади директора цього товариства. Посаду директора у цьому підприємстві займала ОСОБА_17. У зв’язку з цим необхідно з’ясувати, які обов’язки на цьому підприємстві з часу звільнення, виконував ОСОБА_2 Що входило в обов’язки директора ТзОВ « Саюр» ОСОБА_2 та пізніше ОСОБА_17 Для цього необхідно витребувати та приєднати до матеріалів справи накази про призначення та звільнення з посади директора ТзОВ « Саюр» ОСОБА_2 та його посадові обов’язки.
З наведених доповнень та мотивів вказаних у постанові суду першої інстанції, апеляція прокурора не підлягає задоволенню.
Разом з тим, в порушення вимог п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду № 2 від 11 лютого 2005 року « Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» суд направляючи справу на додаткове розслідування не вправі наперед вирішувати питання про формулювання і обсяг обвинувачення, його доведеність, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати доведеними обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.
Суд в супереч вимогам закону, безпідставно прийшов до висновку про проведення будівельних робіт по будівництву будинків №1,2,3,4 в м. Києві ТзОВ « ТрейдсМен» піддавши сумніву показанням ОСОБА_15 без дослідження інших доказів. Тому, дана вказівка суду підлягає виключенню з постанови, а апеляція прокурора в цій частині його доводів підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію помічника Ковельського міжрайонного прокурора Давидюка М. М. задовольнити частково. Постанову Ковельського міськрайонного суду від 22 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_2 із виключеннями і доповненнями, вказаними в мотивувальній частині ухвали, залишити без зміни.
Головуючий / підпис/ Г. І. Силка
Судді / підписи/ О. В. Матат., С. Л. Міліщук
Оригіналу відповідає:
Суддя апеляційного суду
Волинської області Г. І. Силка