АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

м. Чернівці « 7 »  грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого                                     Марчака В.Я.

суддів                                                  Тарбинського В.Г., Семенюка К.М.    

при секретарі                                    Харабарі Л.І.

за участю прокурора                       Малик Н.В.

та адвоката                                        ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 червня 2010 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Чернівці, мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіти середньої, одружений, раніше судимий вироком Першотравневого районного суду  м. Чернівці від     16.07.2004 року, який змінений ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 12.10.2004 року за ст. 185 ч.3, ст. 289 ч.2 КК України на п’ять років позбавлення волі, -

засуджений  за  ст. 121 ч. 1 КК України  до п’яти років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_2 залишено обраний – взяття під варту, а строк відбуття покарання обраховується з 15.07.2009 року.

Згідно з вироком ОСОБА_2 засуджений за те, що 12 липня 2009 року біля 23 години в смт. Неполоківці Кіцманського району Чернівецької області перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння на вулиці біля бару – магазину «Марічка» під час суперечки, що виникла на ґрунті раптових неприязних стосунків між ним та ОСОБА_3, умисно, із застосуванням колото-ріжучого предмета у вигляді розкладного ножа наніс один удар в область живота ОСОБА_3, спричинивши останньому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, як небезпечні для життя в момент їх спричинення.

На вказаний вирок суду адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_2 подали апеляційні скарги в яких просять вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ст. 121 ч. 1 на ст. 124 КК України, призначити покарання, не пов’язане з позбавленням волі. Мотивують тим, що при призначенні покарання ОСОБА_4, суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого, а розцінив їх як засіб захисту, щоб уникнути відповідальності. Вважають, що судом у своєму вироку не надано належної оцінки показанням потерпілого та свідків, а також іншим доказам, які знаходяться в матеріалах кримінальної справи. Не враховано поведінки потерпілого і його особу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1, які просять задовольнити їх апеляційні вимоги, прокурора, який вважає вирок суду законним, а апеляції безпідставними, потерпілого, який підтримує думку прокурора, вивчивши доводи, викладені в апеляціях та перевіривши матеріали справи,

Справа №11-414/2010р.                                                 Головуючий у І інстанції: Олексюк Т.І.

Категорія ст.121 ч.1 КК України                             Доповідач: Марчак В.Я.

провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляції повинні бути задоволені.

Згідно ст.ст. 367, 368, 369, 371 КПК України підставами для зміни вироку суду, зокрема, є однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст. 373 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у випадку зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Суд першої інстанції встановивши факт умисного заподіяння ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень, провівши однобічно та неповно судове слідство, прийшов до помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, та дав невірну кваліфікацію діям підсудного.

Так, згідно показань ОСОБА_2, які він дав у судовому засіданні суду апеляційної інстанції слідує, що він 12.07.2009 року приїхав до знайомих своєї дівчини в смт. Неполоківці Кіцманського району Чернівецької області на свято. З собою він взяв розкладний рибальський ніж, оскільки планував на наступний день піти порибалити. Під час святкування ОСОБА_2 вжив 200 грам горілки. Біля 23 години, зайшов у бар-магазин «Марічка» щоб придбати цигарки. У барі-магазині у нього виник словесний конфлікт з раніше незнайомим потерпілим ОСОБА_3, який розпивав у барі-магазині алкогольні напої та перебував у стані алкогольного сп’яніння. Конфлікт неправомірно почав ОСОБА_3 з приводу не залишення ОСОБА_2 чайових бармену за придбання цигарок. Обмінявшись думками з цього приводу з потерпілим, ОСОБА_2 вийшов із приміщення бару-магазину на вулицю, думаючи, що конфлікт вичерпано. Освітлення біля бару-магазину було погане. На вулиці, раптово, з-за спини на нього напав ОСОБА_3, розвернувши ОСОБА_2 та завдавши йому двох ударів рукою в обличчя. ОСОБА_2 побачив, що ОСОБА_3 набагато фізично міцніший від нього. Потім до ОСОБА_2 підбігли ще двоє невідомих йому осіб і один із них наніс ОСОБА_2 удар ногою по тілу «в область печінки». Злякавшись, що його невідомі особи можуть сильно побити, ОСОБА_2 вийняв з кишені розкладний рибальський ніж і завдав ним удару в живіт потерпілому, після чого втік з місця пригоди. В будинку знайомих він розповів про те, що сталося, не спав цілу ніч і на наступний день, 13.07.2009 р., зранку о 9 годині з’явився в міліцію, де добровільно написав явку із повинною та добровільно видав свій рибальський ніж. Щиро розкаюється у вчиненому та просить пробачення у потерпілого.

Показання ОСОБА_2 є послідовними та не змінними протягом усього досудового розслідування та судового слідства в суді першої і другої інстанцій, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні апеляційного суду доказами: явкою з повинною від 13.07.2009 р. (а.с. 16), поясненням від 13.07.2009 р. (а.с. 17),  протоколом видачі ножа в приміщенні Кіцманського РВВС від 13.07.2009 р. (а.с. 18),  протоколом допиту підозрюваного від 15.07.2009 р. (а.с. 66),  протоколом допиту обвинуваченого від 17.07.2009 р. (а.с. 74), протоколом відтворення обстановки та обставин події із обвинуваченим ОСОБА_2 від 30.07.2009 р. (а.с. 32-95), протоколом додаткового допиту обвинуваченого від 04.08.2009 р. (а.с. 101), протоколом судового засідання в суді першої інстанції (а.с. 190-201).

Показання засудженого ОСОБА_2 підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_3, які він дав у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, в частині того, що потерпілий дійсно 12.07.2009 р., приблизно в 23 годині, розпивав спиртні напої в барі-магазині «Марічка» смт. Неполоківці Кіцманського району Чернівецької області, вживши тоді 100 грам горілки. ОСОБА_3 підтвердив, що він перший почав словесний конфлікт з раніше незнайомим йому ОСОБА_2, примушуючи його залишити бармену чайові за придбання пачки цигарок. Потім його обурила поведінка ОСОБА_2, який не будучи мешканцем його села став заперечувати ОСОБА_3 та сперечатися з ним. Після того, як ОСОБА_2 вийшов із приміщення бару-магазину та відійшов від входу, приблизно, 6 метрів ОСОБА_3 догнав його, щоб вияснити з ним стосунки. ОСОБА_2 повернувся та завдав ОСОБА_3 удару ножем в живіт, а ОСОБА_5 завдав ОСОБА_2 одного удару кулаком руки в обличчя. З ОСОБА_5 вибігли відвідувачі бару-магазину, але вони засудженого не били. Після цього ОСОБА_5 відчув біль у животі та впав на коліна. ОСОБА_2 втік з місця пригоди. В судовому засіданні потерпілий вважає за правильне те, що він вимагав від ОСОБА_2 залишити чайові бармену і жалкує тільки за тим, що вибіг за ним на вулицю з’ясовувати стосунки. До ОСОБА_2 потерпілий жодних претензій матеріального чи морального характеру не має, оскільки той відшкодував йому все повністю. ОСОБА_3 визнає те, що притягувався раніше до адміністративної відповідальності за дрібне хуліганство за ст. 173 КУпАП, був потерпілим у кримінальній справі за ст. 129  ч. 1 КК України, притягується до відповідальності в даний час за вчинення хуліганства за ст. 296 ч. 1 КК України.

Досліджені в судовому засіданні апеляційної інстанції показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 (а.с. 45, 48) підтвердили те, що ОСОБА_2 прийшов з бару магазину із тілесними ушкодженнями на обличчі.

Досліджені в судовому засіданні апеляційної інстанції показання свідка ОСОБА_8 (а.с. 51, 196) підтверджують те, що ОСОБА_3 перший почав словесний конфлікт із ОСОБА_2, вимагаючи залишити бармену здачу від покупки цигарок як чайові.

Відповідно з дослідженим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції висновком експерта № 276-Е від 20.07.2009 р. у ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці правого підребір’я; саден в підборіддя зліва, в ділянці шиї зліва. Дані тілесні ушкодження виникли від дії твердих тупих предметів, цілком можливо при обставинах на які вказав ОСОБА_2 при нанесенні ударів кулаками, можуть відповідати терміну на 12.07.2009 р. і відносяться до розряду легких тілесних ушкоджень. Вищеописані ушкодження не характерні для самоспричинення власноруч, або при самостійному ударянні об тверді тупі предмети. Під час спричинення ушкоджень потерпілий і нападаючий найбільш вірогідніше знаходилися обличчям по відношенню один до одного. Це об’єктивно підтверджує той факт, що ОСОБА_2 було завдано не менше трьох ударів і у ті області тіла, які він зазначає в своїх показаннях.

Висновком експерта судово-медичної експертизи № 268 Мд від 15.07.2009 року та № 279-Е від 22.07.2009 року підтверджується, що у ОСОБА_3 мали місце тілесні ушкодження, які відносяться до розряду тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння, які призвели до тривалого розладу здоров’я (а.с. 12-13, а.с.26-27).

Висновком експерта експертизи холодної зброї № 0926 від 28.07.2009 р. підтверджується те, що ніж, вилучений 13.07.2009 р. у ОСОБА_2 до холодної зброї не відноситься. Він є господарсько-побутовим інструментом – складаним ножем загального призначення, виготовлений заводським способом (а.с.38-40).

Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. У зв’язку з цим кримінальна відповідальність за такі дії настає лише у випадку, спеціально передбаченому статтею 124 КК України.

При прийнятті рішення суд враховує наступні обставини справи, а саме: те, що ОСОБА_2 не є мешканцем смт. Неполоківці Кіцманського району Чернівецької області; вперше зайшов у бар-магазин «Марічка»; темну пору доби і час події – 23 годину; перебування потерпілого ОСОБА_3 у стані алкогольного сп’яніння; факт неправомірної вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_2 щодо передачі грошей як чайових бармену; факт неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_5, який, продовжуючи конфлікт, вибіг за ОСОБА_2 на вулицю для з’ясування стосунків і раптово завдав йому удару рукою в обличчя; характер небезпеки, яку сприйняв ОСОБА_2, коли його почав бити ОСОБА_3 і двоє незнайомих йому осіб; фізичні дані потерпілого та інші обставини. Проте, колегія суддів рахує невідповідним знаряддя захисту (застосування ножа) – нападу, тому вважає, що в діях ОСОБА_2 є перевищення меж необхідної оборони.

Крім того, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи, зазначивши у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_2 заподіяв ОСОБА_3 тілесні ушкодження середньої тяжкості, що не відповідає матеріалам справи.

Тому ОСОБА_2 слід визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, за кваліфікуючими ознаками: умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

Згідно загальних принципів призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, а також повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею інших злочинів.

Обставинами, які пом’якшують покарання ОСОБА_2 колегія суддів визнає з’явлення із зізнанням , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки він добровільно взяв участь у відтворенні обстановки та обставин події, давав послідовні та незмінні показання органу досудового слідства та суду, добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину внаслідок неправомірних дій потерпілого. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_2 є вчинення злочину в стані сп’яніння.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, необхідне та достатнє для його виправлення і запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, те, що він вчинив злочин в період не знятої та непогашеної судимості, позитивну характеристику з місця проживання, а також пом’якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини і вважає, що йому можливо призначити покарання у виді обмеження волі.

Отже, апеляції засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого необхідно задовольнити повністю.

Керуючись ст. 365, 366, 267, 369, 371, 373, 377, 379 КПК України, судова колегія у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області  від 16 червня 2010 року  щодо ОСОБА_2 – змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ст. 121 ч. 1 на ст. 124 КК України.

Визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ст. 124 КК України та призначити йому покарання у виді двох років обмеження волі.

Зарахувати ОСОБА_2 у строк відбуття покарання знаходження його під вартою з 15 липня 2009 року.

У зв’язку із відбуттям покарання звільнити ОСОБА_2 з-під варти із залу суду негайно.

У решті вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області  від 16 червня 2010 року  щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Головуючий                                                                                Марчак В.Я.

Судді                                                                                              Тарбинський В.Г.

                                                                                                         Семенюк К.М.