ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 395/313/18

провадження № 51-3516 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Фоміна С.Б.,

суддів Анісімова Г.М., Луганського Ю.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Письменної Н.Д.,

прокурора Нескородяного А.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 205-1, частиною 1 статті 366, частиною 2 статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22 липня

2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за частиною 1 статті

205-1 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, за частиною 1 статті 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік, за частиною 2 статті 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки.

На підставі статті 75 КК звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов`язки, передбачені частиною 1 статті 76 КК.

Ухвалено додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки виконувати самостійно.

Вказаним вироком стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1 584 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 26 серпня 2015 року діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, в порушення вимог статей 42,49 Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, достовірно знаючи, що реєструє фізичну особу-підприємця ФОП ОСОБА_2 без мети здійснення останньою підприємницької діяльності, знаючи, що його мати, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за станом свого здоров`я не може здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, звернувся із завідомо підробленою реєстраційною карткою на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця

ОСОБА_2 , до державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Новомиргородського районного управління юстиції ОСОБА_3 , та надав особисто відповідні документи, а саме завідомо підроблену ним реєстраційну картку на державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, копію ідентифікаційного коду та копію паспорта ОСОБА_2 для реєстрації.

На підставі вказаних документів державним реєстратором ОСОБА_3

26 серпня 2015 року внесено відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за номером 24340000000002363 про реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з основним видом економічної діяльності «будівництво житлових і нежитлових будівель».

У подальшому особисто отримав виписку з Єдиного державного реєстру про реєстрацію як фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 .

Крім того, у ОСОБА_1 , який рішенням Капітанівської селищної ради сьомого скликання за № 2 від 05 листопада 2015 року був обраний головою Капітанівської селищної ради Новомиргородського району Кіровоградської області, виник умисел на заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем грошовими коштами місцевого бюджету шляхом завищення вартості виконаних робіт та перерахування грошових коштів на рахунок підконтрольній та фактично належній йому ФОП « ОСОБА_2 ».

Реалізуючи, злочинний план, ОСОБА_1 , склав та видав від імені ФОП

« ОСОБА_2 » завідомо неправдиві офіційні документи у вигляді офіційних фінансово-господарських документів між Капітанівською селищною радою (замовник), в особі голови селищної ради ОСОБА_1 та ФОП « ОСОБА_2 » (підрядник), в особі ОСОБА_2 , про надання послуг по виконанню робіт з благоустрою в смт. Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області.

При цьому, дотримуючись мети заволодіння коштами місцевого бюджету, ОСОБА_1 до актів КБ-2в умисно вніс до вартості робіт установлення каменів бортових БР 100.30.15 в кількості 120 м.п., посів газонів звичайних вручну в кількості 120 кв.м., чим порушив п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р № 293, тим самим завищив вартість виконаних робіт на суму 23 108,20 грн.

Склавши та видавши зазначені завідомо неправдиві офіційні документи,

ОСОБА_1 особисто скріпив їх печаткою «Капітанівської селищної ради» та наявною у нього печаткою ФОП « ОСОБА_2 ».

Відповідно до платіжних доручень № 366 від 26 травня 2016 року та № 516 від 26 липня 2016 року з поточного рахунку Капітанівської селищної ради на поточний рахунок ФОП « ОСОБА_2 », відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 перераховано грошові кошти в сумі 106 613,22 грн та 312 618,98 грн відповідно.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді Капітанівського селищного голови Новомиргородського району Кіровоградської області, будучи службовою особою уповноваженою на виконання функцій органу місцевого самоврядування, особою яка займає відповідальне становище, а також займаючись підприємницькою діяльність від імені своєї матері ОСОБА_2 , упродовж 2016 року, заволодів коштами місцевого бюджету Капітанівської селищної ради в сумі 23108, 20 грн з ПДВ, які особисто зняв з карткового рахунку своєї матері ОСОБА_2 та використав на власний розсуд.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2020 року скасовано. Провадження в справі закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складів кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 205-1, частиною 1 статті 366, частиною 2 статті 191 КК.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор указує, що ухвала Кропивницького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року є незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого закриття кримінального провадження.

Так, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор убачає у порушенні судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження судом доказів, закріпленого статтею 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Вказує, що апеляційним судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону в частині визнання допустимості доказів та вибіркового аналізу частини доказів, та не наведено належних доводів на спростування тверджень суду першої інстанції.

Зокрема зазначає, що судом апеляційної інстанції безпосередньо допитано лише 6 свідків та на підставі їх показань ухвалено рішення про відсутність у діях ОСОБА_1 складів кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 205-1, частиною 2 статті 191, та частиною 1 статті 366 КК, при цьому не надано оцінки показанням інших свідків, які були допитані судом першої інстанції.

Вказує, що судом апеляційної інстанції було визнано належним та допустимим доказом висновок експерта від 25 вересня 2018 року, який подано до суду першої інстанції стороною захисту. Зазначений висновок проведений на підставі договору між ОСОБА_1 та експертною установою після завершення досудового розслідування, що є порушенням статті 332 КПК.

Вважає необґрунтованим визнання судом апеляційної інстанції висновку судово-почеркознавчої експертизи № 17-991 від 22 червня 2017 року, згідно якого підписи від імені ОСОБА_2 і ОСОБА_1 виконані самим ОСОБА_1 , недопустимим доказом.

Також, істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу прокурор убачає у недотриманні вимог щодо обов`язковості фіксації судового засідання та своєчасності надання сторонам судового рішення.

Адвокатом Єрьоменко В. В. подано до Верховного Суду письмові заперечення, у яких він не погоджується з доводами прокурора і вважає ухвалу Кропивницького апеляційного суду щодо ОСОБА_1 законною та обґрунтованою.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому підтримав касаційну скаргу прокурора з підстав, зазначених в ній. Просив скасувати ухвалу Кропивницького апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Від захисника Єрьоменка В.В. надійшла заява про розгляд кримінального провадження у суді касаційної інстанції за його відсутністю. Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді та думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Перевірячи ухвалу апеляційного суду у касаційному порядку, колегія суддів вважає за необхідне насамперед висловитись стосовно доказового значення досліджених судами першої та апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження.

Так, суд апеляційної інстанції визнав акт ревізійної перевірки неналежним доказом, тобто таким, що не спроможний прямо чи непрямо підтвердити існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і зазначив, що акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради за період 01 січня 2016 по 01 жовтня 2016 року (т. 1, а.п. 157-163), є лише документом, який дає підстави для призначення судової будівельно-технічної експертизи, проте ніяким чином не встановлює фактів завищення вартості виконаних робіт.

З таким висновком колегія суддів не погоджується з огляду на положення частини 1 статті 93 КПК, відповідно до якої одним із способів збирання доказів стороною обвинувачення є отримання висновків ревізій та актів перевірок.

Зазначеним актом ревізії встановлена невідповідність фактично виконаних обсягів робіт порівняно з актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) за договором № 69 від 20 травня 2016 року за липень 2016 року, підписаним сторонами договору 23 липня 2016 року (т. 2, а.п. 45-49), а саме: відсутність на момент проведення перевірки, тобто станом на 03 листопада 2016 року, установлених каменів бортових БР 100.30.15 у кількості 120 м.п. та посіяного звичайним способом вручну газону площею 120 кв.м.

Акт ревізії був підписаний ОСОБА_1 особисто без будь-яких зауважень. Крім того, стороною захисту не спростовувалась приналежність підпису в акті № 3 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) саме йому.

Апеляційний суд без безпосереднього допиту ревізора ОСОБА_4 послався на її допит у суді першої інстанції, де вона зазначала, що є ревізором будівельником і комісія, перевіряючи об`єкт, проводила контрольні заміри на місці, у результаті чого дійшла висновку, що не були виконані роботи по встановленню бортових каменів та посіву газонів.

На думку Суду, невідповідність фактично виконаних робіт станом на 03 листопада 2016 року порівняно з роботами, зазначеними в акті № 3 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в), є обставиною, яка прямо відноситься до предмету доказування у цьому провадженні, а, отже, є належним доказом.

Апеляційний суд, спростовуючи обставини невідповідності між фактично виконаними на момент проведення ревізії роботами і актом приймання виконаних будівельних робіт від 23 липня 2016 року послався на наданий стороною захисту висновок експерта від 25 вересня 2018 року (т.8, а.п. 82-89), зазначивши, що суд першої інстанції не навів доводів та не обґрунтував свого рішення стосовно того, за яких обставин, проведення експертизи 25 вересня 2018 року, з часу виявлення правопорушення 03 листопада 2016 року не може бути об`єктивною, які фактори вплинули на фактичну та затратну частину здійснених ремонтних робіт, які об`єктивно неможливо було перевірити експертом.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції також належним чином не дослідив зазначений висновок експерта, не з`ясував, які об`єкти були надані експерту для дослідження (так, акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Капітанівської селищної ради за період 01 січня 2016 по 01 жовтня 2016 року відсутній у переліку документів, наданих експертові для дослідження), і не обґрунтував, яким чином акти обстеження виконаних робіт №1 та №2 від 14 лютого 2017 року, які складені комісією із дев`яти осіб громади Капітанівської селищної ради і за наслідками якої всі необхідні роботи по благоустрою смт Капітанівка виконані в повному обсязі, без зауважень, та економією коштів в сумі 33 тис грн. (а.с.103-104), спростовують обставини, які встановлені на 03 листопада 2016 року і ставляться у провину ОСОБА_1 .

З огляду на те, що договір № 69 підряду на виконання робіт по «Капітальний ремонт пішохідних доріжок та зупинок по вул. Смілянській в смт Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області» від 20 травня 2016 року діяв до 31 грудня 2016 року (т.1, а.п. 170-171), установлене висновком експерта від 25 вересня 2018 року перевищення обсягів та вартості фактично виконаних робіт на час проведення експертизи обсягів та вартості, визначених проектно-кошторисною документацією та первинною обліковою документацією, може свідчити про добровільне відшкодування шкоди, але жодним чином не про спростування фактичних даних, встановлених на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та проведення досудового розслідування.

Вирішуючи питання про наявність складів інкримінованих ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, суд апеляційної інстанції дійшов протилежного, порівняно з судом першої інстанції, висновку про неналежність та недопустимість результатів почеркознавчої експертизи, зазначивши при цьому наступне:

- вказаний доказ отримано в результаті істотного порушення вимог частини 2 статті 84, частини 2 статті 87, частини З статті 104, частини 1 статті 234, частин 1-2 статті 245 КПК;

- у висновку експерта вказано, що в якості порівняльного матеріалу було використано вільні зразки підписів ОСОБА_2 на 16 аркушах формату А-4; на 4 аркушах зошиту; на 6 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи, на 24 аркуші книги наказів Капітанівської середньої школи;

- наведене не узгоджується із постановою слідчого про призначення експертизи, де зазначено, що для порівняння надаються вільні зразки почерку ОСОБА_5 (а не підписів, як вказано у висновку експерта) на 4 аркушах зошиту;

- кількість аркушів із вільними зразками підписів ОСОБА_2 , вказана у висновку експерта, не відповідає кількості аркушів, зібраних слідчим під час досудового розслідування;

- 07 червня 2017 року, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 , було вилучено блокнот, два зошити в лінійку, 7 аркушів паперу в клітинку, 1 аркуш паперу в лінійку, 1 аркуш паперу А-4, на яких є записи кульковою ручкою; 08 червня 2017 року, під час огляду місця події у Капітанівській середній школі було вилучено дві книги наказів;

- протокол обшуку від 07 червня 2017 року та протокол огляду місця події від 08 червня 2017 року не містять відомостей про вилучення зразків почерку та/або підписів;

- обшук та огляд, згідно до частини 1 статті 234, частини 1 статті 237 КПК, не можуть використовуватись для отримання порівняльних зразків.

Колегія суддів не погоджується з такою позицією апеляційного суду з огляду на таке.

Відповідно до статті 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Отже, висновок про неналежність доказу може бути зроблений лише у тих випадках, коли отримані фактичні дані жодним чином не спроможні встановлювати наявність або відсутність обставин, що входять до предмету доказування у конкретному провадженні.

Допустимим же визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (стаття 86 КПК).

Стаття 87 КПК визначає випадки визнання доказів недопустимими у зв`язку з істотним порушенням прав та свобод людини.

Наведене обґрунтування апеляційним судом визнання висновку експерта неналежним та недопустимим жодним чином не пояснює у чому убачається порушення

статтей 84 - 87 КПК.

Крім того, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 відмовився від надання експериментальних зразків почерку для порівняльного дослідження, а від

ОСОБА_2 отримати зразки не виявилося можливим у зв`язку з її станом здоров`я.

Таким чином, під час досудового розслідування застосована процедура, передбачена статтею 245 КПК, не дала бажаного результату.

Проте це не свідчить, що сторона обвинувачення позбавлена можливості отримувати необхідний для проведення експертизи матеріал іншими процесуальними засобами, визначеними статтею 93 КПК, в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже, висновок апеляційного суду про неможливість отримання зразків для порівняльного дослідження шляхом проведення огляду чи обшуку, а так само шляхом отримання дозволу на тимчасовий доступ до предметів і документів, не ґрунтується на законі.

Наведені в ухвалі апеляційного суду невідповідності між назвами порівняльного матеріалу (зразки почерку чи зразки підпису), його кількості повинні були розглянуті у контексті достовірності отриманих експертом результатів.

Проте, допитаний в суді першої інстанції експерт Бабков А.О. зазначив, що висновок було зроблено, адже слідчим було надано достатньо багато порівняльного матеріалу, в тому числі вільних зразків. В постанові слідчого чітко вказано ким виконані підписи які надано на дослідження, а тому жодних сумнівів щодо правдивості інформації вказаної в постанові та підстав не використовувати надані зразки не було.

Зазначений експерт в суді апеляційної інстанції не допитувався.

Суд вважає безпідставними доводи прокурора про визнання недопустимим висновку експерта № 131 від 25 вересня 2018 року лише з огляду на те, що дослідження було проведене після закінчення досудового розслідування і сторона захисту не зверталася з клопотанням до суду в порядку частини 1 статті 332 КПК.

Колегія суддів зазначає, що сторона захисту вільна обирати способи збирання доказів, передбачені частиною 3 статті 93 КПК, і не обмежена строками досудового розслідування, на відміну від сторони обвинувачення, яка усі слідчі (розшукові) дії, крім випадків, передбачених частиною 3 статті 333 КПК, не має право проводити після закінчення строків досудового розслідування.

Відповідно до частини 1 статті 242 КПК (в редакції, яка діяла на час проведення досудового розслідування) експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Зміни до частини 1 статті 242 КПК, які вносилися згідно з Законом України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, не мали зворотньої дії в часі та застосовувалися до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення суду апеляційної інстанції щодо відсутності у діях ОСОБА_1 складів кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366, частиною 1 статті 205-1 КК є передчасними, у наслідок чого касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала Кропивницького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у недотриманні вимог статті 23 КПК щодо безпосередності дослідження доказів та статті 419 КПК щодо обов`язку суду апеляційної інстанції в ухвалі навести мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними і положення закону, яким він керувався.

Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції повинен безпосередньо дослідити та оцінити з дотриманням вимог статті 94 КПК наявні у матеріалах кримінального провадженні докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. При цьому, при визначенні доведеності чи недоведеності розміру шкоди, заподіяної злочином, передбаченим частиною 2 статті 191 КПК, апеляційному суду необхідно врахувати висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18).

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

С.Б. Фомін Г.М. Анісімов Ю.М. Луганський