ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 року м. Чернівці        Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого Кифлюка В.Ф.

суддів Марчука В.Т., Дембіцької О.О.

з участю секретаря                        Дзюбака М.В.

учасників судового провадження: прокурора Король Т.О., обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Божеску Г.В., законного представника малолітнього ОСОБА_2 , представника малолітнього потерпілого Спіжавки А.Ю., представника служби у справах дітей Мурзака М.Г.,

розглянувши в закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Заставнівського відділу Чернівецької окружної прокуратури Бачинського В.Я. на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02.09.2021 року у кримінальному провадженні №12020260090000186 по обвинуваченню ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ставчани Кіцманського району, Чернівецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 152, ч.4 ст. 301 (в редакції станом до 16.03.2021 року) КК України,-

                                       В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 02 вересня 2021 року ОСОБА_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 152 ч.4, 301 ч.4 КК України і йому призначено покарання за:

-ч.4 ст. 152 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

-ч.4 ст. 301 КК України (в редакції станом до 16.03.2021 року) у виді 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироку законної сили залишено

ЄУНСС 716/1798/20 провадження №11кп/822/396/21 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_3

раніше обрану у виді цілодобового домашнього арешту без застосування засобів електронного контролю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 визначено обчислювати з моменту затримання.

Вирішено долю речових доказів.

       Згідно вироку суду, в квітні 2020 року в після обідній час неповнолітній ОСОБА_1 , проходячи по одній з вулиць с. Веренчанка Заставнівського району Чернівецької області разом із своїм знайомим неповнолітнім ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зустріли свого знайомого односельчанина малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Під час розмови з останнім ОСОБА_1 запропонував малолітньому ОСОБА_5 піти разом з ними до нього до дому, на що той погодився. Прийшовши до будинку ОСОБА_1 , що по АДРЕСА_2 , останній разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 почали грати в карти. Під час їхнього відпочинку, в той час, як ОСОБА_4 на деякий час вийшов з будинку, ОСОБА_1 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті без добровільної згоди ОСОБА_5 , який внаслідок малолітства не міг усвідомлювати сутність та значення вчинюваних відносно нього дій, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітнього ОСОБА_5 з використанням геніталій. Так, ОСОБА_1 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на задоволення статевої пристрасті, переконав малолітнього ОСОБА_5 роздягнутися та роздягнувся сам. В подальшому, ОСОБА_1 , лежачи на ліжку у кімнаті вищевказаного приміщення, приспустив свої штани і нижню білизну, оголивши свого ерегованого статевого члена, та перебуваючи в лежачому положенні, підкликав до себе малолітнього ОСОБА_5 , після чого ввів свій статевий орган в ротову порожнину останнього.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_1 в квітні 2020 року (точний час досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим), перебуваючи по місцю свого проживання в житловому будинку, що в АДРЕСА_2 , під час задоволення своєї статевої пристрасті, пов`язаної з оральним проникненням в тіло малолітнього ОСОБА_5 , без добровільної згоди останнього, який внаслідок малолітства, не міг усвідомлювати сутність та значення вчинюваних відносно нього дій, за допомогою відеокамери свого мобільного телефону провів відео зйомку своїх протиправних злочинних дій, тобто виготовив та в подальшому зберігав з метою поширення на власному мобільному телефоні відеопродукцію, що містить дитячу порнографію.

В подальшому ОСОБА_1 в кінці квітня 2020 року, діючи всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, за допомогою мобільного телефону, з`єднаного з мережею Інтернет, через мобільний додаток Інстаграм, за допомогою якого можна обмінюватися різними файлами, в тому числі відеопродукцією, надіслав виготовлену ним відеопродукцію за його та малолітнього ОСОБА_5 участю, що містять дитячу порнографію, своїй знайомій неповнолітній ОСОБА_6 , після чого вказаний відео файл, що містить дитячу порнографію, поширився серед учнів Веренчанської ЗОШ.

22.07.2020 року вказаний відео файл виявлений в мережі Інтернет директором Веренчанської ЗОШ ОСОБА_7 , скопійований ним на оптичний DVD-R диск та переданий працівникам поліції.

На вказаний вирок прокурор Бачинський В.Я. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

При цьому вказував, що не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_1 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилався також на те, що положеннями ст. 102 ч.3 КК України встановлені межі призначення покарання неповнолітнім. Так, за особливо тяжкий злочин призначається покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 10 років, а за тяжкий злочин – на строк не більше 7 років. Тобто, за злочин, передбачений ч.4 ст. 152 КК України неповнолітньому ОСОБА_1 може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 10 років.

Незважаючи на це, суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 більш м`яке покарання, ніж передбачено санкціями ст. 152 ч.4 та ст. 301 ч.4 (в редакції станом до 16.03.2021 року)  КК України, без застосування ст. 69 КК України.

       Також вказував, що під час розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у інкримінованих йому злочинах не визнав, тобто, щирого каяття з його боку не було. Судом була встановлена лише одна обставина, що пом`якшує ОСОБА_1 покарання, а тому підстав для застосування ст. 69 КК України судом встановлено не було.

       Вважає, що судом невірно застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а міра покарання, призначена обвинуваченому, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_2 , представника малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Божеску Г.В., представника служби у справах дітей Мурзака М.Г., які просили відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється, її доводи зводяться до незгоди апелянта з призначеним обвинуваченому покаранням. Оскільки в поданій апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_1 , обсяг обвинувачення та кваліфікація його дій, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить в цій ухвалі доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які встановлені судом і ніким не оспорюються.

Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання:

1)у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2)відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3)враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.3 ст.65 КК України, підстави призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до ч.4 ст.152 КК України, санкція за вчинення даного злочину передбачає покарання в виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Згідно ст.301 ч.4 КК України, що діяла в редакції до 16.03.2021 року, санкція за вчинення злочину, передбаченого цією нормою, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.152 ч.4 КК України - 6 років позбавлення волі, а за вчинення злочину, передбаченого ст.301 ч.4 КК України (в редакції станом до 16.03.2021 року) – 2 роки позбавлення волі, тобто, призначив покарання нижче від найнижчих меж, встановленої в санкціях частин вказаних статей. При цьому суд не застосував правила ст.69 КК України, якою передбачено можливість призначення таких покарань, при умові умотивування прийняття такого рішення.

А тому твердження прокурора про те, що суд допустив порушення вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 є обґрунтовані.

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не врахував його характеристику по місцю проживання, а також те, що після вчинення інкримінованих йому злочинів він займався благодійною діяльністю по збору благодійних внесків на лікування хворої ОСОБА_9 .

Що ж стосується вимог прокурора про необхідність скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового і призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання в мінімальних межах санкцій, передбачених ст.152 ч.4 та ст.301 ч.4 (в редакції станом до 16.03.2021 року) КК України, колегія суддів вважає, що ці вимоги є необґрунтовані.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку є підстави для призначення покарання ОСОБА_1 за вчинені ним кримінальні правопорушення із застосуванням ст.69 КК України.

Суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень в неповнолітньому віці.

Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що він позитивно характеризується по місцю проживання, виховувався в неповній сім`ї (т.2 а.с.66, 67), після вчинення кримінальних правопорушень займався благодійною діяльністю (т.1 а.с.227). Ці обставини колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів, при призначенні покарання обвинуваченому враховує те, що згідно висновку експерта №496, протиправні дії, скоєні відносно малолітнього ОСОБА_5 , не призвели до якихось психічних чи психологічних наслідків (т.2 а.с.200-202).

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку в лікаря-нарколога, та з урахуванням обставин, по пом`якшують покарання, які визнані районним судом та апеляційною інстанцією, а саме вчинення кримінальних правопорушень в неповнолітньому віці, відсутність настання тяжких наслідків для потерпілого, колегія суддів вважає, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152 та ч.4 ст.301 (в редакції станом до 16.03.2021 року) КК України і за їх вчинення обвинуваченому необхідно призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої в санкціях вказаних норм.

Підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, як про те вказує прокурор в своїй скарзі, колегія суддів не вбачає.

Оскільки вирок суду першої інстанції ухвалено з порушенням вимог кримінального закону, колегія суддів вважає необхідним змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання обвинуваченому.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

                                       У Х В А Л И Л А :

       Апеляційну скаргу Заставнівського відділу Чернівецької окружної прокуратури Бачинського В.Я. задовольнити частково.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області по обвинуваченню ОСОБА_1 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 ч.4 та ст.301 ч.4 (в редакції станом до 16.03.2021 року) КК України в частині призначення покарання змінити.

       Призначити ОСОБА_1 покарання:

- за ст.152 ч.4 КК України із застосуванням ст.69 КК України 6 років позбавлення волі.

- за ст.301 ч.4 КК України (в редакції що діяла до 16.03.2021 р.) із застосуванням ст.69 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_1 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_1 взяти під варту в залі суду, початок строку відбування покарання обчислювати з 02.11.2021 року.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_1 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

       Головуючий                                В.Ф.Кифлюк

Судді                                                В.Т.Марчук

                                                       О.О.Дембіцька

Копія. Згідно з оригіналом: суддя