Провадження № 11-кп/4820/80/21

Справа № 673/1745/18 Головуючий в 1-й інстанції Лазаренко А. В.

Категорія:   ч.1 ст. 119ККУ                                                    Доповідач Кулеша Л. М.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді- доповідача        Кулеші Л.М.,

суддів                 Барчука В.М., Бережного С.Д.,

з участю секретаря        

судового засідання        Цугель А.О.,

прокурорів                Чернецької Н.В., Бондар Н.Д.,

обвинуваченого                 ОСОБА_1 ,

захисників                        Кузняка А.А., Кащенка В.В.,

               потерпілої                         ОСОБА_2 ,        

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розсліджувань за №12018240130000145 від 12.06.2018 року, за апеляційною скаргою процесуального прокурора Чернецької Н.В. та спільною апеляційною скаргою захисників Кузняка А.А., Кащенка В.В., в інтересах обвинуваченого за ч.1 ст.119 КК України ОСОБА_1 , на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 27 березня 2020року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

       Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахується з 12 червня 2018року.

Міру запобіжного заходу, до набрання вироком законної сили, засудженому ОСОБА_1 залишено тримання під вартою.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

Цивільний позов ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 на її користь 25300грн. - матеріальної шкоди та 200000грн. моральної шкоди задоволено частково, стягнуто  з   ОСОБА_1  на користь потерпілої ОСОБА_2   5200грн.  матеріальної  шкоди,  із   врахуванням  сплаченої  суми 20100грн., та  стягнуто 100000грн. моральної  шкоди. 

В решті позову відмовлено. 

За вироком суду, 11 червня 2018 року, в період часу з 18 год. 30 хв. до 19 год. 00 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи на території подвір`я домоволодіння, за адресою АДРЕСА_2 , під час конфлікту, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень, діючи зі злочинною необережністю, не передбачаючи від своїх дій можливості настання тяжких суспільно-небезпечних наслідків – смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, умисно наніс ОСОБА_4 один удар кулаком правої руки в область обличчя, після чого за одяг вивів його на проїзну частину вул. Ковалівка, навпроти цього ж господарства, де умисно наніс ще один удар кулаком правої руки та один удар взутою правою ногою в область плеча, від яких останній впав на асфальтну поверхню, вдарившись потиличною частиною голови, внаслідок чого отримав, згідно додаткового висновку СМЕ № 49 від 17.05.2019року, тяжкі тілесні ушкодження (закриту черепно-мозкову травму у вигляді субдурального (біля 180 мл.крові) та субарахноїдального крововиливів головного мозку, що призвели до здавлення та набряку головного мозку), від яких помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у Деражнянській ЦРЛ Хмельницької області.

Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, процесуальний прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити новий, яким ОСОБА_1 визнати винуватим, в обсязі обвинувачення, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Вважає, що:

-перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України суд безпідставно вказав, що тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть ОСОБА_4 , було не безпосереднім наслідком заподіяння йому ударів ОСОБА_1 , а результатом падіння потерпілого й удару головою об асфальтне покриття, чого ОСОБА_1 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити;

-показання обвинуваченого повністю спростовуються дослідженими в ході судового розгляду доказами, однак, покладені судом в основу вироку;

-наведені у вироку висновки про нанесення ОСОБА_1 потерпілому удару ногою в плече суперечать дослідженим під час судового розгляду доказам та ґрунтуються лише на показаннях самого обвинуваченого;

-зміна обвинуваченим показань в суді щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень, заява обвинуваченого і захисту про відсутність у ОСОБА_1 умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4 , не є підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за іншими статтями КК України і не звільняє його від відповідальності за умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

-судом не дано належної оцінки доказам, які здобуті на досудовому слідстві та повністю спростовують показання обвинуваченого в суді;

- судом не взято до уваги протокол проведення слідчого експерименту від 12.06.2018 року,         а зазначені мотиви визнання доказу недопустимим у зв`язку з не роз`ясненням ОСОБА_1 його прав та обов`язків є надуманими та суперечать наявним у кримінальному провадженні доказам, а саме підпису ОСОБА_1 про роз`яснення йому ст.42 КПК України. Крім того, з додатку до протоколу - відеозапису вказаної слідчої дії, на якому зафіксовано події, які відбувались з моменту початку проведення слідчої дії до її завершення, слідчий повідомляє про те, що підозрюваному вже роз`яснено ч.ч. 3-7 ст. 42 КПК України. Будь-які зауваження зі сторони підозрюваного чи його захисника були відсутні, що підтверджує факт роз`яснення підозрюваному його прав перед початком проведення слідчого експерименту.

Крім того, прокурор звертає увагу, що з відеозапису слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_1 самостійно надає пояснення про обставини та подію вчиненого злочину. Свої показання викладає детально та чітко, зазначаючи при цьому кількість, механізм та локалізацію нанесених потерпілому тілесних ушкоджень. На слідчому експерименті з ОСОБА_1 , окрім понятих, присутній захисник. Будь-яких ознак тиску з боку працівників поліції не вбачається.

З відеозапису даної слідчої дії вбачається, що обвинувачений викладав конкретні і детальні обставини вчинення злочину відносно потерпілого, в об`ємі пред`явленого обвинувачення, які не могли бути відомі органу досудового розслідування, а лише обвинуваченому та які, в подальшому, знайшли своє підтвердження у висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_4 №59 від 31.07.2018 року.

Окрім того, перед проведенням вказаної слідчої дії, заступником начальника СВ Деражнянського ВП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області Данильчуком О.Д., ОСОБА_1 , цього ж дня, було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, в якому зазначено повний зміст статті 42 КПК України, тоді ж вручено пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного, яка містить повний зміст ст.ст. 28,29,55, 56, 59, 62,63 Конституції України, а також ст. 42 КПК України, тому підозрюваному, за таких обставин, було вдруге роз`яснено ст. 42 КПК України, відтак, викладений в судовому рішенні висновок про проведення вказаної слідчої дії з порушенням ч. 1 ст. 87 КПК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт звертає увагу на те, що судом при ухваленні вироку визнано недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи №59 від 31.07.2018 року, з тих підстав, що експертом досліджувалась медична карта стаціонарного хворого Деражнянської ЦРЛ №2153 на ім`я ОСОБА_4 , однак, ухвала про надання доступу до цих документів не міститься в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, вказанний висновок не містить відомостей про надання експерту для проведення експертизи медичної карти стаціонарного хворого та не надано цієї медичної карти, як доказу суду, для огляду та при відкритті матеріалів досудового розслідування сторонам, у зв`язку з чим зазначена медична карта визнана судом недопустимим доказом.

Проте, приймаючи таке рішення, суд не врахував того, що під час досудового розслідування кримінального провадження була проведена судово-медична експертиза трупа ОСОБА_4 , за результатами експертного дослідження якого було об`єктивно встановлено причину смерті, тяжкість і характер тілесних ушкоджень та вбачається, що експерт будував його на результатах огляду та дослідженні трупа, направленого з Деражнянської ЦРЛ після настання смерті.

Прокурор вказує, що згідно з висновком експерта можливість утворення, виявлених на тілі ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, при падіні з висоти власного зросту – виключається, а обставини, на які вказує ОСОБА_1 , під час слідчого експерименту 12.06.2018 року і є причиною смерті ОСОБА_4 .

Прокурор стверджує, що приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК України, лише, на підставі змінених в суді показань обвинуваченого щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_4 , суд не дав належної оцінки показанням експерта ОСОБА_5 , який проводив судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_4 та повністю підтримав дані, зазначені у висновку експерта.

Апелянт звертає увагу, що в ході судового розгляду судом першої інстанції було призначено додаткову судово-медичну експертизу №49 від 17.05.2019 року, за результатами якої було встановлено, що тілесні ушкодження в ділянці голови трупа ОСОБА_4 (окрім тілесних ушкоджень, що не могли утворитись при падінні з висоти власного зросту) могли утворитись внаслідок нанесення ударів тупими твердими предметами, які в подальшому призвели до падінь тіла з висоти власного зросту – не виключається.

В апеляційній скарзі стверджується про те, що з  врахуванням показань ОСОБА_1 , свідка ОСОБА_6 , тілесні ушкодження, які є точками прикладання сили, утворились саме від ударів, нанесених рукою та ногою в ліву частину голови  ОСОБА_4  та суд, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, не оцінив належним чином сукупності всіх інших доказів в справі, які свідчать саме про умисне заподіяння  ОСОБА_4  тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_1 , що в подальшому призвели до смерті потерпілого і безпідставно не взяв до уваги докази, які могли б вплинути на правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Наведені вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 , завдаючи удари в область голови потерпілого ОСОБА_4 , мав умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та до настання смерті потерпілого від такого ушкодження ставився необережно.

Прокурор вказує, що  при призначенні  ОСОБА_1  покарання, судом, не в повній мірі, враховано поведінку обвинуваченого та його ставлення до вчиненого ним злочину, та  його поведінку безпосередньо після вчинення злочину з метою приховування злочину (заховав одяг і взуття, в якому вчинив злочин, зі слідами крові потерпілого, погрожував свідку) та уникнення кримінальної відповідальності, оскільки змінював показання щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень, намагався приховати дійсні обставини справи, що свідчить про відсутність таких пом`якшуючих покарання обставин як щире каяття.

В спільній апеляційній скарзі захисники Кащенко В.В. та Кузняк А.А. просять вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_1 закрити, відмовити потерпілій ОСОБА_2 в задоволенні позову про стягнення моральної шкоди.

Вказують, що на слідчого, у даному кримінальному провадженні, покладався обов`язок прийняти одне із рішень, передбачених ст. 283 КПК України, в даному випадку закрити кримінальне провадження. При цьому, рішення слідчого в постанові про зміну кваліфікації кримінального діяння від 12.06.2018 року про припинення провадження досудового слідства за ст. 128 КК України, за будь-яких обставин, не є закриттям кримінального провадження, оскільки не є формою закінчення досудового розслідування в розумінні вимог ст. 283 КПК України.

Звертають увагу, що  слідчі, призначені постановою заступника начальника слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області Войтюка Р.В. від 12 червня 2018 року, за ч. 2 ст. 121 КК, не уповноважені були здійснювати досудове розслідування цього провадження, оскільки відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК, були внесені лише 13.06.2018 року. Оскільки рішення про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України органом досудового розслідування не прийнято, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, у передбачений законом спосіб до ЄРДР не внесені, слідчі та прокурори у кримінальне провадження, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України не призначені, досудове розслідування кримінального провадження №12018240130000145 від 12.06.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, здійснювалось без внесення таких відомостей до реєстру та не уповноваженими на це слідчими і прокурорами, а відповідно всі зібрані по даному провадженню докази є недопустимими.

Апелянти стверджують, що судом першої інстанції є правильною позиція суду щодо визнання недопустимими доказами протоколів про результати аудіо-контролю місця та аудіо-контролю за особою від 17.07.2018 року, 20.07.2018 року та 21.07.2018 року, медичної карти стаціонарного хворого Деражнянської ЦРЛ №2153 на ім`я ОСОБА_4 .

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок судово-медичної експертизи № 49 від 17.05.2019 року не може судом бути визнаний як недопустимий доказ, так як вказана експертиза проводилась за клопотанням сторони обвинувачення в ході розгляду справи по суті і при обставинах, встановлених в судовому засіданні, за відсутності будь-яких заперечень від учасників процесу щодо призначення експертизи та використання доказів, які надавались експерту судом для дослідження, а висновок судово-медичної експертизи №59 від 31.07.2018 року в оскаржуваному вироку не оцінювався.

Апелянти вважають, що необхідно визнати недопустимими доказами висновки судово- медичних експертиз №59 від 31.07.2018 року та №49 від 17.05.2019 року та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення.

Сторона захисту посилається на те, що свідок ОСОБА_6 повідомила слідчого про нанесення ОСОБА_1 потерпілому трьох ударів та після всіх цих подій ОСОБА_1 і потерпілий разом пішли вверх по вулиці. В ході судового розгляду справи ОСОБА_6 показала, що ОСОБА_1 наніс три удари, після чого потерпілий нормально себе почував, розмовляв. Що було далі вона не бачила. Причиною конфлікту була крадіжка чеків. ОСОБА_1 до неї не приходив та їй не погрожував. Свідок ОСОБА_6 не бачила нанесення засудженим ударів ногою в голову потерпілого.

Згідно показань ОСОБА_1 у суді, він наніс ОСОБА_4 удар ногою в плече, від чого потерпілий впав, вдарившись головою об асфальтобетонне дорожнє покриття. Після цього, потерпілий піднявся і вони обидвоє відійшли від місця, в якому, в подальшому, було виявлено потерпілого приблизно за 200 м, де вони розійшлися. Тому є підстави стверджувати, що матеріалами провадження встановлено, що після конфлікту між потерпілим та засудженим, вони відійшли приблизно на 200 м від того місця, де через декілька годин було виявлено, без свідомості, потерпілого, а відповідно в цей час потерпілий міг отримати травми голови, в тому числі і внаслідок падіння, від яких у нього наступила смерть.

Під час судового розгляду не встановлено, що саме внаслідок необережних по відношенню до смерті ОСОБА_4 дій ОСОБА_1 наступила смерть потерпілого, оскільки її настання можливе від травмуючих дій, які мали місце за невстановлених слідством обставин, в проміжок часу, між конфліктом і виявленням потерпілого без свідомості, а відповідно вина ОСОБА_1 у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення не доведена.

Оскаржуваним вироком стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 100 000 грн. моральної шкоди, проте суд безпідставно задовольнив цей цивільний позов, так як ОСОБА_2 надала документи та показання, які підтверджують що ОСОБА_4 не проживав з ними в одному житлі та не був членом їх сім`ї.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників Кузняка А.А., Кащенка В.В., на підтримку доводів спільної апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення спільної апеляційної  скарги захисників Галузінського Д.О. та підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, потерпілої яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та захисників, повторно дослідивши за клопотанням учасників судового провадження, в порядку ч.3 ст.404 КПК України докази, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що спільна апеляційна скарга захисників не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга процесуального прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно положень статті 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

      Відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Тобто, якщо судом апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення буде встановлено, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, як вбивство через необережність потерпілого ОСОБА_4 , є слушними.

Колегія суддів, під час апеляційного перегляду, шляхом безпосереднього дослідження доказів, встановила, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

Так, 11 червня 2018 року, в період часу з 18 години 30 хвилин до 19 години 00 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи на території подвір`я домоволодіння, за адресою АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків із ОСОБА_4 , прийняв рішення про спричинення йому тілесних ушкоджень. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_4 , після чого витягнув потерпілого за одяг на проїзну частину вул. Ковалівка, навпроти господарства №20, де умисно, наніс ще один удар, кулаком правої руки, в область голови потерпілого та один удар взутою правою ногою в область голови ОСОБА_4 . Внаслідок його умисних протиправних дій потерпілому спричинено тілесні ушкодження у вигляді: підшкірних крововиливів лобної ділянки голови справа, верхньої губи, поперекової ділянки справа, поперекової ділянки зліва, лівої скроневої ділянки голови, тім`яно-потиличної ділянки голови на рівні потиличного горба більш зліва; осаджень шкіри нижньої третини передньої поверхні живота зліва, лобної ділянки голови справа, верхньої губи зліва, передньої поверхні лівого колінного суглобу, передньої поверхні правого колінного суглобу, задньої поверхні верхньої третини лівої гомілки, задньої поверхні середньої третини лівого стегна; рани слизової оболонки верхньої губи; крововиливів в м`які покриви голови з боку внутрішньої поверхні лівої та правої скроневих ділянок голови, під тверду мозкову оболонку конвекситальної поверхні лівої півкулі головного мозку (близько 180,0мл темно-червоної крові), під м`які мозкові оболонки по всій конвекситальній поверхні головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент заподіяння, перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті, тобто утворюють закриту черепно-мозкову травму, у вигляді субдурального (біля 180 мл. крові) та субарахноїдального крововиливів головного мозку, що призвели до здавлення та набряку головного мозку, від яких потерпілий помер ІНФОРМАЦІЯ_3 у приміщенні Деражнянської ЦРЛ.

На підтвердження обвинувачення суду були надані докази стороною обвинувачення, які досліджувалися безпосередньо у судовому засіданні.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_1 не визнавав факт нанесення ОСОБА_4 ударів, зазначених в обвинуваченні, суд оцінивши надані докази, визнав доведеним факт того, що він умисно наніс потерпілому один удар кулаком правої руки в область обличчя та один удар кулаком правої руки та один удар взутою правою ногою в область плеча, від яких останній впав на асфальтну поверхню, вдарившись потиличною частиною голови, внаслідок чого отримав, згідно додаткого висновку СМЕ №49 від 17.05.2019 року тяжкі тілесні ушкодження закриту черепно-мозкову травму, у вигляді субдурального (біля 180 мл. крові) та субарахноїдального крововиливів головного мозку, що призвели до здавлення та набряку головного мозку, від яких потерпілий помер ІНФОРМАЦІЯ_3 у приміщенні Деражнянської ЦРЛ.

Такий  свій висновок суд першої інстанції обґрунтував, наведеними у вироку доказами: показаннями  обвинуваченого ОСОБА_1 , потерпілої ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , даних: додаткового висновку судово-медичної експертизи №49 від 17.07.2019 року, протоколів огляду місця події від 12 червня 2018 року з фото таблицями (а.с. 9-19,66-76 т.3), огляду трупа, висновків експертів №373 від18.06.2018 року, №1428 від 13.07.2018 року(т.4 а.с.18), виновку СМЕ №283 від 03.07.2018 року(а.с.74 т.4).

Дослідивши зазначені докази і навівши їм належну оцінку суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що ОСОБА_1 , перебуваючи на території подвір`я домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень, діючи зі злочинною необережністю, не передбачаючи від своїх дій можливості настання тяжких суспільно-небезпечних наслідків – смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, умисно наніс ОСОБА_4 один удар кулаком правої руки в область обличчя, після чого за одяг вивів його на проїзну частину вул. Ковалівка, навпроти цього ж господарства, де умисно наніс ще один удар кулаком правої руки та один удар взутою правою ногою в область плеча, від яких останній впав на асфальтну поверхню, вдарившись потиличною частиною голови, внаслідок чого отримав, згідно додаткового висновку СМЕ № 49 від 17.05.2019року, тяжкі тілесні ушкодження (закриту черепно-мозкову травму у вигляді субдурального (біля 180 мл.крові) та субарахноїдального крововиливів головного мозку, що призвели до здавлення та набряку головного мозку), від яких помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у Деражнянській ЦРЛ Хмельницької області.

Викладаючи свої міркування щодо тлумачення змісту досліджених доказів, суд припустився істотних суперечностей, зазначивши про те, що «удари рукою та ногою обвинуваченим потерпілому були нанесені умисно, при цьому, при нанесенні ударів потерпілому в діях обвинуваченого суд встановлює не умисел, а злочинну недбалість, внаслідок чого суд навів висновок про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст. 121 на ч.1ст. 119 КК України.

Колегія суддів вважає, що наведені у вироку міркування суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 119 ч.1 КК України, оскільки тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть ОСОБА_8 було не безпосереднім наслідком заподіяння йому ударів ОСОБА_1 , а результатом падіння потерпілого й удару головою об асфальтне покриття, чого останній хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити, суперечать висновкам суду про доведеність факту нанесення ОСОБА_1   одного умисного удару кулаком правої руки в облать обличчя та умисних  ударів кулаком правої руки та удар взутою правою ногою в область плеча потерпілого, від яких останній впав на асфальтну поверхню, та отримав тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили його смерть.

На думку колегії суддів, посилання у вироку на байдуже ставлення ОСОБА_1 до наслідків -умисних дій у виді настання смерті, помилково розцінено судом, як підстава для перекваліфікації його дій з ч.2 ст.121 на ч.1 ст.119 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що у зазначеній частині вирок підлягає скасуванню з причини не відповідності висновків суду фактичним обставинам справи, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Виходячи з встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в момент завдання потерпілому ударів рукою та ногою в область голови, ОСОБА_1 передбачав настання наслідків у виді отримання ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, а також усвідомлював можливість настання смерті потерпілого.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, який йому інкримінувався досудовим слідством,  за встановлених обставин судом апеляційної інстанції, які наведені вище, підтверджується наступними доказами.

Сам обвинувачений   ОСОБА_1 у суді першої та апеляційної інстанцій вину, у пред`явленому йому органом досудового слідства обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України не визнав та показав що 27-28 травня 2018 року з будинку його матері ОСОБА_4 викрав його телефон, у чохлі якого він зберігав чеки про переказ коштів на утримання дитини з весни 2014 року. Він неодноразово звертався до ОСОБА_9 та його рідних з проханням повернути телефон та чеки і 30 травня 2018 року телефон йому було повернуто, а чеки ні.

11 червня 2018 року близько 17 год. 30 хв. - 17год. 50хв. до нього зателефонували знайомі та повідомили, що бачили ОСОБА_10 в районі його місця проживання, тому він вирішив попілкуватись з ним. Проходячи повз господарство ОСОБА_11 , почув голос ОСОБА_9 , зайшов в двір, і запитав у нього, навіщо він взяв телефон, на що той відповів, що не брав. ОСОБА_12 чого він не стримався і завдав ОСОБА_9 правою рукою удар в область обличчя, від якого той лише схилився, але не падав. В цей час вийшла ОСОБА_11 і вони пішли з господарства, розмовляючи на підвищених тонах. При цьому ОСОБА_13 звертався до нього лайкою, тому він ударив його ногою в лікоть чи плече, не думаючи, що можуть бути такі наслідки. ОСОБА_13 впав та вдарився головою об асфальт, потім піднявся і вони пройшли метрів 70-100, по вулиці від подвір`я ОСОБА_14 , де лежали балки і ОСОБА_13 присів на них. Давши ОСОБА_9 цигарку, він залишив його сидіти на балках, а сам пішов додому. Бачив на обличчі ОСОБА_10 трохи крові, як йому здається, вона появилась після першого удару, нанесеного в господарстві ОСОБА_14 .

Ввечері він був у потерпілої ОСОБА_2 та святкував день народження. Біля 22год. - 22год.30хв. до неї зателефонували та повідомили, що ОСОБА_13 без свідомості і він, потерпіла та деякі родичі, направились до господарства ОСОБА_14 .

Вранці відніс у підсобне приміщення речі, в які був одягнений у той день і поїхав на роботу.

За показаннями потерпілої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у неї був день народження і ОСОБА_1 , зі своєю співмешканкою були у неї на святкуванні. Ввечері, біля 22год. до її свекрухи зателефонував секретар сільської ради ОСОБА_15 і повідомила, що на ОСОБА_16 , неподалік будинку ОСОБА_6 , в корчаках, лежить її брат ОСОБА_9 . Прибувши на те місце, побачила брата, який був без свідомості і коли швидка забирала брата, ОСОБА_1 допомагав погрузити його в швидку.

З дослідженного апеляційним судом протоколу слідчого експерименту від 12.06.2018 року з підозрюваним ОСОБА_1 , з відеозаписом цієї слідчої дії, убачається, що ОСОБА_1 , в присутності свого захисника та понятих, добровільно та детально продемонстрував механізм та послідовність нанесення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_4 . Зокрема, ОСОБА_1 , без будь-якого з`ясовування питання з ОСОБА_4 щодо повернення чохла від телефону, почав наносити удари останньому в голову, у тому числі 2 удари кулаком, 1 удар ногою в голову, що підтверджується іншими матеріалами справи та зокрема даними висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 № 59 від 31.07.2018 року.

Крім того, кров потерпілого, на правій ногавиці комбінезону обвинуваченого, з`явилась, зі слів останнього на слідчому експерименті, саме внаслідок нанесення ним удару ногою у голову потерпілого.

Даний протокол, з відеозаписом цієї слідчої дії, на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України судом першої інстанції, з наведених у вироку підстав, визнано недопустимим доказом.

Проте, з таким висновком суду колегія суддів не може погодитись, оскільки у протоколі слідчого експерименту вказано перелік частин ст. 42 КПК України, яка передбачає права підозрюваного, без зазначення їх змісту, поставлений особистий підпис підозрюваного під ним, та відсутні будь-які заперечення зі сторони підозрюваного та його захисника. Із відеозапису цього слідчого експерименту убачається демонстрація механізму, послідовності та локалізація нанесених потерпілому тілесних ушкоджень ОСОБА_1 , тобто подробиці злочину, в присутності захисника, понятих, працівників поліції, при цьому тиску зі сторони працівників поліції не убачається, відсутні будь-які заперечення з боку захисника та обвинуваченого. Крім того, зі слів сторони обвинувачення, в судовому засіданні апеляційної інстанції, перед проведенням вказаної слідчої дії, ОСОБА_1 , заступником начальника СВ Деражнянського ВП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області Данильчуком О.Д. цього ж дня, о 22 год. було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, в якому зазначено повний зміст статті 42 КПК України, та пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного, яка містить повний зміст ст.ст. 28,29,55, 56, 59, 62,63 Конституції України, у тому числі ст. 42 КПК України. Таким чином, на думку колегії суддів підозрюваному було роз`яснено ст. 42 КПК України.

Висновки місцевого суду про те, що присутність захисника при вчиненні процесуальних дій, який не вживає належних активних дій щодо захисту особи, якій надає правову допомогу, тобто не звертає увагу слідчого на порушення процесуальних норм, а саме на не роз`яснення процесуальних прав, не може рахуватися як надання належної правової допомоги, є хибними, оскільки, ні під час проведення слідчого експерименту, ні після нього, ОСОБА_1 не оскаржувались дії захисника щодо неналежності захисту.

При дослідженні апеляційним судом висновку судово-медичної експертизи №59 від 31.07.2018 року, який судом першої інстанції безпідставно визнаний недопустимим доказом, було підтверджено, що проведеною судово-медичною експертизою трупа ОСОБА_10 встановлено причину його смерті, тяжкість та характер тілесних ушкоджень. Свої висновки експерт, щодо характеру, локалізації та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_10 , обґрунтовував на результатах огляду та дослідженні трупа, направленого з Деражнянської ЦРЛ після настання смерті. Згідно цього висновку причиною смерті ОСОБА_10 є закрита черепно-мозкова травма у вигляді субдурального (біля 180 мл. крові) та субарахноїдального крововиливів головного мозку, що призвели до здавлення та набряку головного мозку. При проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: підшкірних крововиливів лобної ділянки голови справа, верхньої губи, поперекової ділянки справа, поперекової ділянки зліва, лівої скроневої ділянки голови, тім`яно-потиличної ділянки голови на рівні потиличного горба більш зліва; осаджень шкіри нижньої третини передньої поверхні живота зліва, лобної ділянки голови справа, верхньої губи зліва, передньої поверхні лівого колінного суглобу, передньої поверхні правого колінного суглобу, задньої поверхні верхньої третини лівої гомілки, задньої поверхні середньої третини лівого стегна; рани слизової оболонки верхньої губи; крововиливів в м`які покриви голови з боку внутрішньої поверхні лівої та правої скроневих ділянок голови, під тверду мозкову оболонку конвекситальної поверхні лівої півкулі головного мозку (близько 180,0мл темно-червоної крові), під м`які мозкові оболонки по всій конвекситальній поверхні головного мозку, що могли утворитись за 12-24 години до настання смерті від щонайменше 12-ти разової травмуючої дії тупих твердих предметів та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Можливість утворення виявлених на тілі ОСОБА_10 тілесних ушкоджень при падіні з висоти власного зросту – виключається. За обставин, на які вказує ОСОБА_1 , під час слідчого експерименту 12.06.2018року, на тілі ОСОБА_10 могли утворитись тілесні ушкодження у вигляді: підшкірних крововиливів лобної ділянки голови справа, верхньої губи, поперекової ділянки справа, поперекової ділянки зліва, лівої скроневої ділянки голови, тім`яно-потиличної ділянки голови на рівні потиличного горба більш зліва; осаджень шкіри лобної ділянки голови справа, верхньої губи зліва; рани слизової оболонки верхньої губи; крововиливів в м`які покриви голови з боку внутрішньої поверхні лівої та правої скроневих ділянок голови, під тверду мозкову оболонку конвекситальної поверхні лівої півкулі головного мозку (близько 180,0мл темно-червоної крові), під м`які мозкові оболонки по всій конвекситальній поверхні головного мозку, тобто саме тяжкі тілесні ушкодження,які є причиною смерті ОСОБА_10 .

Згідно з п.1.10. Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи,затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року № 6, у випадках смерті у лікувально-профілактичних установах особи, яка померла внаслідок насильства або при підозрі на нього, керівник даної установи зобов`язаний надіслати разом з трупом до моргу оригінал історії хвороби та одяг померлого, якщо він не був вилучений органами дізнання або не був виданий родичам померлого, що пояснює, яким чином медична картка оглядалась експертом, на що є посилання в апеляційній скарзі сторони захисту. .

Крім того, колегією суддів встановлено, що висновок судово-медичної експертизи було відкрито стороні захисту, в порядку ст.290 КПК України, при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування. Сторона захисту з клопотанням про надання для ознайомлення медичної картки на ОСОБА_10 не зверталася, таке право не реалізувала і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, тому висновок місцевого суду щодо недопустимості доказу - висновку судово-медичної експертизи №59 від 31.07.2018 року позбавлений підстав.

Додатковою судово-медичною експертизою №49 від 17.05.2019 року, яка була повторно досліджена апеляційною інстанцією, встановлено, що з усіх виявлених в ділянці голови трупа ОСОБА_10 тілесних ушкоджень при падіннях з висоти власного зросту та ударах об твердий тупий предмет (асфальтобетонне покриття) могли утворитись тілесні ушкодження у вигляді: підшкірних крововиливів лобної ділянки голови справа, лівої скроневої ділянки голови, тім`яно-потиличної ділянки голови на рівні потиличного горба більш зліва; осаджень шкіри лобної ділянки голови справа, крововиливи в м`які покриви голови з боку внутрішньої поверхні лівої та правої скроневих ділянок голови, під тверду мозкову оболонку конвекситальної поверхні лівої півкулі головного мозку (близько 180,0мл темно-червоної крові), під м`які мозкові оболонки по всій конвекситальній поверхні головного мозку. А утворення, виявлені в ділянці голови трупа ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у вигляді: підшкірних крововиливів верхньої губи, осадження шкіри верхньої губи зліва, рани слизової оболонки верхньої губи при запропонованому механізмі виключається, так як при падінні та ударі обличчям об асфальтобетонне покриття мали б утворитись тілесні ушкодження на виступаючих частинах обличчя, а саме на носі та бороді.

При вище запропонованому механізмі, тілесні ушкодження, в ділянці голови трупа ОСОБА_10 , (окрім тілесних ушкоджень, що не могли утворитись при падінні з висоти власного зросту) могли утворитись від щонайменше трьохразового падіння з висоти власного зросту, а саме: падіння та ударі об твердий тупий предмет (асфальтобетонне покриття) правою лобною, лівою задньо-боковою та правою боковою ділянками голови. До усіх вищеперерахованих тілесних ушкоджень, як таких, що є точками прикладання сили, відносяться: підшкірні крововиливи лобної ділянки голови справа, верхньої губи, лівої скроневої ділянки голови, тім`яно-потиличної ділянки голови на рівні потиличного горба більш зліва, осаджень шкіри лобної ділянки голови справа, верхньої губи зліва; рана слизової оболонки верхньої губи; крововиливи в м`які покриви голови з боку внутрішньої поверхні лівої та правої скроневих ділянок голови. Можливість утворення виявлених в ділянці голови трупа ОСОБА_10 тілесних ушкоджень внаслідок нанесення ударів тупими твердими предметами, які в подальшому призвели до падінь тіла з висоти власного зросту – не виключається.

На думку колегії суддів, такі обставини дають підстави вважати, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, не оцінив належним чином сукупності всіх інших доказів в справі, які свідчать саме про умисне заподіяння ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_1 , що в подальшому призвели до смерті потерпілого.

Об`єктивно, вказані обставини підтверджується дослідженими апеляційним судом даними:

-протоколу проведення слідчого експерименту від 12.06.2018 року, проведеного за участю свідка  ОСОБА_6 , яка продемонструвала механізм нанесення  ОСОБА_1  тілесних ушкоджень  ОСОБА_4 . Вказувала, що побачила, як у вказаний день прийшов ОСОБА_1 , підійшов до ОСОБА_10 , про щось з ним порозмовляв, а потім наніс рукою один удар в область обличчя останнього, від чого той присів на лавку і у нього пішла кров. На її прохання, припинити бити ОСОБА_9 , ОСОБА_1 не реагував, питав за чохол та чеки і ще раз вдарив ОСОБА_9 в ногу, від чого той присів. Потім за футболку вивів його за фіртку, але що відбувалось далі вона не бачила, бо пішла до помешкання.

-протоколу огляду місця події від 12.06.2018 року, згідно якого під час огляду на території домогосподарства, розташованого в АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_1 , у дерев`яній споруді, розташованій неподалік гаража, за дерев`яним ящиком виявлено та вилучено комбінезон зеленого кольору, на якому, а саме на лівій та правій штанинах, на манжетах обох рукавів та на середині лівого рукава виявлено речовину бурого кольору схожу на кров. Також, в ході проведення вказаної слідчої дії, на землі, за дерев`яним сараєм, що знаходиться на відстані близько 10 метрів від вищевказаної споруди, у синьому пакеті виявлено берци чорного кольору, які також вилучено і які свідчать про те, що ОСОБА_1 саме заховав їх, повністю усвідомлюючи свої дії, які були обдуманими та направленими на приховування злочину та уникнення відповідальності за скоєне;

-висновку експерта №284 від 12.07.2018 року, згідно з яким, за результатами проведеної судово-імунологічної експертизи встановлено, що кров ОСОБА_1 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0;

-висновку експерта №148 від 16.08.2018 року, згідно якого за результатами проведення судово-цитологічної експертизи встановлено, що при судово-цитологічному дослідженні зрізів країв нігтьових пластин (в піднігтьовому вмісті) кистей рук ОСОБА_10 виявлені в великій кількості пластини клітин багатошарового плаского не зроговілого епітелію, які могли з`явитися лише травматичним шляхом. При визначенні групової належності пластів епітеліальних клітин виявлені антигени Н та А ізосерологічної системи АВ0. Отже, ці знайдені антигени можуть походити від особи, в крові якої є обидва антигена А і Н, в тому числі і від ОСОБА_1 ;

-висновоку експерта №282 від 28.08.2018 року, згідно якого за результатами проведеної судово-імунологічної експертизи встановлено, що на комбінезоні, який вилучений під час проведеного огляду місця події у домоволодінні по АДРЕСА_1 , знайдена кров людини, при визначенні групової належності якої знайдений антиген Н. Отже, ця кров може походити від особи, в крові якої знаходиться цей антиген, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_10 і не може походити від ОСОБА_1 , який відноситься до іншої групової належності крові за ізосерологічною системою АВ0.

В сукупності, вищезазначенні докази свідчать про те, що ОСОБА_1 , завдаючи удари в область голови потерпілого ОСОБА_10 мав умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та до настання смерті потерпілого від такого ушкодження ставився необережно.

Підтвердженням наявності умислу в ОСОБА_1 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень є нанесення обвинуваченим умисних ударів кулаком руки та ногою лише в область голови, останнього, та спричинення йому тілесних ушкоджень, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення і перебувають в причинному зв`язку із фактом настання смерті.

Сукупність всіх вказаних обставин вчинення правопорушення, спосіб, кількість, характер і локалізація тілесних ушкоджень, форма вини підтверджує правильність кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_1 саме за ч. 2 ст. 121 КК України та відповідно, за цією ж ознакою, виключає кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 119 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.2 ст.121КК України на ч.1 ст. 119 КК України.

Приймаючи рішення про спрямованість умислу винуватої особи, суд першої інстанції не врахував характеру даних тілесних ушкоджень, обставин їх заподіяння, взаємостосунків винуватого з потерпілим, які передували до злочину та самих дій обвинуваченого під час вчинення злочину, залишення потерпілого без допомоги, покинуте місце події, та настання смерті потерпілого.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_1 по обставинах спричинення тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 , кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України як умисні тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого.

За нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризуються суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.

Суб`єктивну сторону цього злочину характеризують дві форми вини - умисел (прямий/непрямий) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережність (злочинна самовпевненість чи злочинна недбалість) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Встановлюючи суб`єктивні ознаки складу злочину - умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), необхідно виходити з того, що ознаками суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і в прямій, і непрямій формі. Зокрема, непрямий умисел наявний тоді, якщо винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на певні обставини, які могли б його відвернути. Також непрямий умисел має місце в тому випадку, якщо у засудженого не було чіткого уявлення про характер і тяжкість можливих наслідків. Питання про умисел винного або відсутність такого умислу необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, поведінку засудженого та потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Крім цього, виходячи із положень правової позиції Верховного Суду України у справі № 5-25кс15 від 28 травня 2015 року прояв ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вбивства через необережність, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.

Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.

У випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке   тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розрахувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання тяжких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати, відповідно, за ст. 119 КК України.

Наведене свідчить про те, що розмежування умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого (частина друга статті 121 КК) і вбивство через необережність (стаття 119 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.

У даному випадку, ОСОБА_1 , з мотивів особистої неприязні, кулаками рук та ногою умисно наніс потерпілому удари в голову, після чого залишив його без допомоги та покинув місце події. Потерпілого виявили місцеві жителі, лежачого  спиною на землі.  Тяжкі тілесні ушкодження, виявлені у  потерпілого, і від яких настала його смерть, були спричинені безпосередніми насильницькими діями ГалузінськогоД.О.

Висновок суду, викладений у вироку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 , кваліфікація його дій за  ч.1 ст.119КК України, є необгрунтованим, такі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду апеляційною інстанцією і не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що умисел та форма вини ОСОБА_1  був спрямований на умисне тяжке тілесне ушкодження, що призвело до смерті потерпілого. Обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти  тяжку шкоду і свідомо припускав настання такої шкоди.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати лише за ч.2 ст.121 КК України , а не за ч.1 ст.119 КК України, як кваліфіковано судом першої інстанції.

Доводи в спільній апеляційній скарзі захисників Кащенка В.В. та Кузняка А.А. про те, що на слідчого у даному кримінальному провадженні покладався обов`язок прийняти одне із рішень, передбачених ст. 283 КПК України, в даному випадку закрити кримінальне провадження, є надуманим, так як дослідженні місцевим та апеляційним судом докази, в сукупності підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 , інкримінованого йому кримінального правопорушення органами досудового розслідування і не давали підстав слідчому чи прокурору, на підставі ст.283 КПК України, вчинити зазначені дії.

Твердження апелянтів, що слідчі, призначені постановою заступника начальника слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області Войтюка Р.В. від 12 червня 2018 року, у цьому кримінальному провадженню за ч. 2 ст. 121 КК України, не уповноважені були здійснювати досудове розслідування, оскільки відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК були внесені лише 13.06.2018 року, є безпідставними, оскільки відповідно до витягу з ЄРДР відомості про вчинення злочину ОСОБА_1 , із зазначеними обставинами, внесені до ЄРДР 12.06.2018 року о 09:22:46 за №12018240130000145 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України(а.с.1 т.3), крім того слідчі призначаються у кримінальному провадженні незалежно від того як кваліфікуються дії підозрюваного, чи яка кваліфікація злочину внесена в ЄРДР.

Щодо недопустимості доказів, які зібрані до внесення відомостей до ЄРДР неуповноваженими слідчими та прокурорами, то такі доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, спростовуються матеріалами кримінального провадження №12018240130000145.

Посилання сторони захисту на необхідність визнання недопустимими доказами висновків судово- медичних експертиз №59 від 31.07.2018 року та №49 від 17.05.2019 року та закриття кримінального провадження, у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, є надуманими, оскільки підстав для визнання зазначених висновків експертиз недопустимими не має, крім того, в матеріалах справи наявні інші докази, які, в сукупності із зазначеними висновками, доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Переконання сторони захисту, що під час судового розгляду не встановлено обставин, в проміжок часу між конфліктом і виявленням потерпілого без свідомості, а відповідно вина ОСОБА_1 у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення не доведена, є неаргументованими, спростовуються сукупністю доказів, а саме показань свідка ОСОБА_6 під час слідчого експерименту, висновками експертизи №59 від 31.07.2018 року, які є переконливими і не дають підстав вважати, що існували інші обставини, які спричинили настання смерті потерпілого.

Доводи спільної апеляційної скарги проте, що місцевий суд безпідставно задовольнив цивільний позов ОСОБА_2 , так як вона надала документи та показання, які підтверджують що ОСОБА_4 не проживав з нею в одному житлі та не був членом її сім`ї, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до вимог ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні має право заявити особа, якій завдано майнової та моральної шкоди.

    Призначаючи вид та міру покарання у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, колегія суддів враховує підвищену суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого злочину, а також те, що ОСОБА_1 вину не визнав, хоча частково визнав фактичні обставини цього кримінального провадження, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є учасник АТО, на утриманні має малолітнього сина, просив вибачення у потерпілої і частково відшкодував їй шкоду.

Обставини, які обтяжують його покарання, судом не встановлені.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 має бути призначено покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

За наведених обставин спільна апеляційна скарга захисників підлягає відхиленню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 409,411,420 КПК України, колегія суддів,-   

Ухвалила:

Спільну апеляційну скаргу захисників Кащенка В.В. та Кузняка А.А. залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу процесуального прокурора Чернецької Н.В. задовольнити частково.

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької  області від 27 березня 2020року щодо ОСОБА_1 , в частині визнання його виннуватим за ч.1 ст.119 КК України скасувати, і ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_1   винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України  та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання судового рішення.

Судді:

Барчук В.М.        Кулеша Л.М.         Бережний С.Д.