УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД    ПОЛТАВСЬКОЇ  ОБЛАСТІ

Справа № 11 – 940/2010                                                                                                Головуючий у  суді І-ї інстанції: Савинський Г.Б.

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України- С.Т.                                                                                                                Доповідач: Ландар О.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія  суддів  Cудової палати у  кримінальних справах  апеляційного суду  Полтавської області  в  складі:

головуючого                                                               Ландар О.В.

суддів                                                             Тараненка Ю.П., Гонтар А.А.

за участю  прокурора                                              Гринь Н.Г.

  засуджених                                               ОСОБА_3,  ОСОБА_1

розглянувши 8 грудня  2010 року у відкритому  судовому засіданні в м. Потаві матеріали  кримінальної справи  за  апеляціями  прокурора  Лохвицього району, засуджених  ОСОБА_3  та  ОСОБА_1  на  вирок  Лохвицького районного суду   Полтавської області від 29 червня  2010 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

              Цим  вироком

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1,  уродженця  м. Яма Артемівського району Донецької області, мешканця  АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою,  не одруженого, не  працюючого, судимого 11 січня  2007 року Гадяцьким районним  судом  за ч. 2 ст. 186 КК України на  чотири роки позбавлення  волі із  застосуванням ст.75 КК України з  іспитовим  строком на  три роки,-

засуджено за  ч. 3 ст. 185 КК  України на  чотири  роки позбавлення  волі.

          На підставі  ст. 71 КК  України,  за  сукупністю  вироків,  до  призначеного покарання  частково  приєднано  невідбуту частину  покарання за вироком  Гадяцького районного суду  від 11  січня  2007 року  у  виді  двох років  позбавлення  волі  та  визначено  ОСОБА_1  остаточне покарання  у виді шести років  позбавлення  волі.  

 За ч. 2 ст. 304 КК України ОСОБА_1  виправдано.

ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,  уродженця  АДРЕСА_2,  мешканця АДРЕСА_3,  українця, громадянина  України, з середньою освітою, не  працюючого,  не  одруженого,  судимого 02 грудня 2009 року Гадяцьким районним  судом за  частинами 2 і 3 ст. 185, частинами  2 і  3  ст. 186, ч. 3 ст. 187,  ч. 2 ст. 189, ч.1ст.70 КК України  на  чотири  роки позбавлення  волі,-

засуджено за ч. 1 ст. 185 КК  України на  один рік позбавлення волі.

Згідно з  ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання  частково  приєднано невідбуте покарання  за попереднім  вироком  суду  у виді трьох  років шести місяців позбавлення  волі та за сукупністю злочинів остаточно визначено  ОСОБА_3  до відбуття покарання  у  виді  чотирьох  років шести  місяців  позбавлення  волі.

Постановлено  стягнути з засудженого ОСОБА_1 на користь потерпілої  ОСОБА_2 1 950 грн. в рахунок  відшкодування  матеріальної  шкоди.

 За вироком  суду  ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 30  листопада  2008 року,  близько 23 години,  використовуючи  металеву  трубу, зламав  решітку на вікні, через яке проник  в  приміщення  магазину  « Продукти», що в с.  Богодарівка  Чорнухинського  району, звідки  таємно, повторно,  викрав   належні приватному  підприємцю ОСОБА_2 продукти  харчування і виручку на загальну суму 1 950 грн.

              Він же,  18 грудня  2008 року,  близько  першої години ночі, шляхом  пошкодження  вхідних  дверей, проник  в належне  агрофірмі « Перше  травня » приміщення  магазину  « Інта », що в  с.  Безсали  Лохвицького району, звідки таємно,  повторно  викрав  продукти  харчування на  загальну  суму 1 176 грн.  95 коп.

              21 грудня  2008 року,  близько 22  години засуджений ОСОБА_1 шляхом виставлення віконного скла,  проник  в приміщення  магазину  «Кишеня», що в  с. Білоусівка Чорнухинського району, звідки  повторно, таємно викрав  гроші та  товари побутового  призначення на загальну  суму  1 346 грн.  95  коп.

              Крім того, за  вироком  суду ОСОБА_3  визнано винним у  тому, що  він 23 грудня 2008 року, перебуваючи в стані  алкогольного сп’яніння в будинку потерпілої  ОСОБА_4.,  що в с.  Харківці  Лохвицького району, таємно викрав  належний  останній  мобільний телефон « Нокіа  6125 »  вартістю  910 грн.  

              В апеляції прокурор Лохвицького району  посилаючись на однобічність та неповноту судового слідства, а саме те, що судом  першої інстанції   не  допитано  жодного потерпілого та  свідка,  та заявляючи, що обране засудженим покарання є надто м’яким,  порушує питання про скасування  вироку  суду  та направлення справи на новий  судовий  розгляд.  

          Про скасування вироку суду просить в своїй апеляції і засуджений  ОСОБА_1, який  не  заперечуючи  факту  вчинення  крадіжок,  категорично не  погоджується  з сумою викраденого  майна, стверджуючи, що  в цій частині  матеріали  справи  сфальсифіковані, судовий розгляд умисно затягувався, проте ніхто із потерпілих чи свідків не допитаний. Звертає увагу, що вирок мав бути оголошений 25 червня, а фактично його оголосили 29 червня, що на  думку апелянта, є порушенням закону.

У апеляції  засуджений  ОСОБА_3 також  просить  вирок  суду  скасувати.Заявляє, що у ході досудового слідства, при його затриманні, було порушено його право на захист,  оскільки у той час він був ще неповнолітнім.  Стверджує, що наміру на  вчинення  крадіжки  мобільного телефону  не  мав, і це, на його думку,  підтверджується  і показаннями   потерпілої  ОСОБА_4., яка  не  була  допитана  судом  першої інстанції.  

              Колегія суддів, заслухавши  доповідача,  прокурора Гринь Н.Г.  про  необхідність скасування  вироку  суду  внаслідок  однобічності і  неповноти  судового слідства та грубих порушень вимог процесуального законодавства,  засуджених  ОСОБА_3 та  ОСОБА_1, які заявляючи про  фальсифікацію доказів  просили  вирок  суду  скасувати, перевіривши  матеріали справи та  доводи,   наведені  в апеляціях,  вважає, що вони підлягають  частковому  задоволенню.

    Перевіркою кримінальної справи в апеляційній інстанції виявлена не тільки кричуща тяганина по справі, по якій засуджені утримуються під вартою, але й інші грубі порушення вимог кримінально-процесуального законодавства.

      Так під час  проведення  попереднього  розгляду   справи,  підсудний  ОСОБА_1 звернувся до суду з письмовим  клопотанням   про  фіксування судового  процесу ( а. с. 94 т. 2 ), яке підтримав і прокурор  (т.2а.с.90), однак  в судовому засіданні  воно  вирішено не  було.

        Провівши  27  судових засідань  без  фіксування  судового процесу  технічними  засобами,  суд  першої інстанції лише на другий рік - 31  травня  2010 року згадав про це клопотання та розпочав  судовий  розгляд  даної  справи з початку,  здійснюючи фіксування останніх п’яти судових засідань  технічним  комплексом « Оберіг ».  ( с. 312, т. 2 )

При цьому в порушення одного із найголовніших положень судового розгляду, визначеного ст.257 КПК України - принципу безпосередньості, який полягає у тому, що судді повинні особисто і безпосередньо в судовому засіданні досліджувати усі докази в справі і на підставі цього дослідження зробити висновок про достовірність доказів, доведеність вчиненого злочину і вонності або невинуватості підсудного, суд першої інстанції, упродовж півторарічного строку знаходження справи у провадженні, за 32 судових засідання так і не допитав жодного свідка чи потерпілого, на що обгрунтовано указують апелянти,  що завідомо унеможливлювало  постановлення  по справі законного рішення.

              Як  убачається з протоколу та  журналу судового засідання,  24  червня  2010  року суд, вислухавши останнє  слово  кожного з підсудних, перед видаленням до нарадчої кімнати  оголосив, що  вирок  буде  проголошено  о 9 год. 15 хв. 25  червня  2010 року.

Між тим, як зазначено у апеляції засудженого ОСОБА_1, що підтверджується і матеріалами справи, вирок був  проголошений  лише 29 червня  2010 року ( а. с. 348, 354 – 357, т. 2 ).

Перевіряючи доводи апеляції засудженого та з’ясовуючи причини, з яких суд проголошував вирок не в оголошену дату,  витребувавши з районного суду дані про розгляд справ під головуванням судді Савинського Г.Б. колегія суддів встановила, що у період знаходження судді у нарадчій кімнаті по даній справі, він   розглянув  п’ять  цивільних  справ,  одну  справу  про  адміністративне  правопорушення та  кримінальну справу  за обвинуваченням  ОСОБА_5 за  ч. 2 ст. 185 КК України, що є порушенням  таємниці нарадчої  кімнати.

              Відповідно  до  пункту 8 ч.2 ст. 370 КПК України таке порушення є  істотним  порушенням  кримінально – процесуального закону,  яке  тягне за  собою  безумовне скасування  вироку.

Порушення норм кримінально-процесуального законодавства колегією суддів виявлені і в процесі досудового слідства.

    Відповідно до вимог ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.

Під однобічністю або  неповнотою дізнання, досудового або  судового  слідства розуміється  як не з’ясування  всіх істотних  обставин  справи, так і  недостатність доказів, їх  поверхове дослідження.    

    Згідно зі ст. 64 КПК України при провадженні дізнання, судового слідства та розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотивів злочину.

    За змістом ст.132 КПК України якщо злочин вчинено групою осіб, то в постанові про притягнення як обвинуваченого має бути конкретно вказано, які саме діяння вчинені обвинуваченим і яка його роль у злочині.

    Ці вимоги закону органами досудового слідства, як видно із матеріалів справи, належним чином не виконані, внаслідок чого залишились нез’ясованими обставини, які могли мати значення для правильного розгляду і вирішення цієї справи.

    Досудовим слідством  ОСОБА_1 інкриміновано чотири злочинних посягання на чуже майно, із яких два він вчинив самостійно, а два інших- за співучастю із неповнолітнім сином ОСОБА_3, якого він втягнув у злочинну діяльність.Є очевидним, що ці епізоди  не є тотожними і відрізняються за об’єктами посягань, суттєвими ознаками даних злочинів, кількістю осіб причетних до них, а в кінцевому рахунку і кваліфікуючими ознаками злочинів.

    Не дивлячись на це органи слідства при пред’явленні обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не розмежували інкримінованих обвинуваченим діянь, не конкретизували обвинувачення, а на порушення ст.132 КПК України спочатку описали усі епізоди, а потім без розбору разом кваліфікували їх  за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжки з проникненням у інше приміщення, механічно додавши усі інші кваліфікуючі ознаки.

    Так, ОСОБА_1 висунуто обвинувачення у тому, що він в ніч на 18 грудня 2008року в с.Безсали Лохвицького району негативно впливаючи на свого неповнолітнього сина- засудженого ОСОБА_3, з метою викликати у останнього прагнення взяти участь у вчиненні злочину та умисно ставлячи під небезпеку його моральний розвиток, умовив останнього скоїти таємне викрадення чухого майна, а саме викрадення продуктів харчування та спиртних напоїв з магазину «Інта», який належить агрофірмі «Перше Травня». Далі указано, що ОСОБА_1 діючи за попередньою змовою з своїм неповнолдітнім сином ОСОБА_3, шляхом пошкодження вхідних дверей проник (самостійно – від авт.)  в приміщення магазину  і таємно викрав продукти харчування  на суму 1176грн.95коп.(т.2а.с.34,75)

     Які ж саме дії на виконання об’єктивної сторони злочину вчинив ОСОБА_3 і яка його роль у цьому умисному діянні не указано. Безсумнівно, що таке обвинувачення є неконкретним.

    По іншому епізоду від 23 грудня 2008року у процесуальних документах досудового слідства описано, що ОСОБА_1 аналогічним способом умовив сина скоїти таємне викрадення свійської птиці, яка знаходилась в дворі господарства ОСОБА_4 , а також мобільного телефону з її будинку. При цьому зазначено, що коли ОСОБА_1 з метою відволікання ОСОБА_4. зайшов до її будинку, ОСОБА_3 тим часом у дворі господарства намагався схопити гуску та викрасти її, але не зміг довести свій умисел до кінця з причин його алкогольного сп’яніння.

    Висунувши таке обвинувачення органи досудового слідства не тільки не навели у процесуцальних документах за якими статтями кримінального закону мають кваліфікуватися дії кожкого із співучасників, а навіть і не перевіряли чи було у наявності майно, на яке зазіхали засуджені та яка його вартість.

    Інкримінувавши ОСОБА_3 викрадення мобільного телефону з будинку ОСОБА_4., тобто з її  житла, що як найважливіший і недоторканий об’єкт власності спеціально виділений у диспозиції ч.3ст.185КК України,  орган досудового слідства всупереч описовій частині та вочевидь невірно кваліфікував дії обвинувачених як крадіжка з проникненням у інше приміщення.

    Має місце неправильність та суттєва неповнота досудового слідства.

    З огляду на те, що засуджений ОСОБА_1 заперечував об’єм викраденого, орган досудового слідства по епізоду крадіжки із магазину агрофірми «Перше Травня» мав установити правовий статус цієї агрофірми, визначитися з потерпілим чи залучити до справи у якості цивільного позивача представника агрофірми з тим, щоб за участю потерпілої сторони ретельно перевірити виправдувальні доводи ОСОБА_1 та об’єктивно визначитися з вартістю і об’ємом викраденого. Однак представник агрофірми як суб’єкт кримінального судочинства участі у  справі не приймав, що не дало можливості органам слідства та суду прийняти законне рішення по справі.

    Заперечуючи свою участь у крадіжці з цього магазину ОСОБА_3 стверджував, що  в той час він працював на цегельному заводі  у м.Ірпіні.Для перевірки цих доводів районний суд давав судове доручення органу слідства.Але той, замість ретельної перевірки алібі засудженого, його детального допиту ( де і з ким він працював, де і з ким проживав, у кого і коли отримував заробітну плату, де харчувався і п.т.) обмежився лише витребуванням довідки із цього заводу про те, що ОСОБА_3 там не працював.Така довідка не спростовує доводи засудженого ОСОБА_3, оскільки він стверджує, що працював не офіційно.Відтак його версія залишилася не перевіреною.

            За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що вирок щодо обох засуджених осіб підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування.

    Під час нового розслідування необхідно усунути зазначені недоліки та допущені порушення закону, повно й об’єктивно дослідити усі обставини справи, ретельно перевірити доводи засуджених, викладені ними у апеляційних скаргах, відповідно до встановленого вирішити питання юридичної кваліфікації дій обвинувачених та постановити рішення з дотриманням всіх вимог і положень кримінально-процесуального та кримінального законодавства.

    Керуючись  ст.ст.  365, 366 КПК  України, колегія  суддів,   -

У Х В А Л И Л А :

              Апеляції  прокурора  Лохвицього району, засуджених  ОСОБА_3  та  ОСОБА_1  задовольнити  частково.

 Вирок  Лохвицького районного суду   Полтавської області від 29 червня  2010 року щодо ОСОБА_1 та  ОСОБА_3  скасувати,  а  матеріали  справи направити  прокурору  Лохвицького району для  проведення додаткового  розслідування.

 Запобіжний захід  ОСОБА_3 та  ОСОБА_1 залишити  попередній  -  тримання  під  вартою.

С у д д і:

             Ландар О.В.                                  Таранеко Ю.П.                               Гонтар А.А.