АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Именем Украины
Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи Пистун А.А.
судей Шевченко Н.А., Русаковой И.Ю.
с участием прокурора Ивченко С.Н.
защитника ОСОБА_1
потерпевшего ОСОБА_2
рассмотрела 20 октября 2010 года в открытом судебном заседании в г.Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и потерпевшего ОСОБА_2 на приговор суда Ингулецкого района г.Кривого Рога от 25.05 2010г., которым
ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1рождения, гражданин Украины, ранее не судимый
осужден по ч.1 ст.368 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать в правоохранительных органах должности, связанные с выполнением функций представителя власти на 2 года. На основании ст.75 УК Украины от отбывания наказания освобожден с испытательным сроком 2 года с возложением на него обязанностей, предусмотренных ст.76 УК Украины.
На основании ст.54 УК Украины ОСОБА_3 лишен специального звания – майор налоговой милиции.
Приговором суда ОСОБА_3 признан виновным в том, что, являясь майором налоговой милиции, и в соответствии с приказом председателя Государственной налоговой администрации в Днепропетровской области № 152-о от 14марта 2008 года назначен на должность начальника отделения раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики отдела налоговой милиции Южной МГНИ в г.Кривом Рога.
В соответствии с п.4 Положения об отделении раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики ОНМ Южной МНГИ в г.Кривом Роге УНМ ГНА в Днепропетровской области, утвержденного 10 декабря 20008 года начальником ОНМ Южной МГНИ в г.Кривом Роге, начальник отделения имеет следующие полномочия:
- организовывает исполнение в полном объеме задач, возложенных на отделение;
- оказывает помощь начальнику отдела в исполнении постановленных перед отделом задач по выявлению преступлений в сфере налогообложения;
- организовывает и проводит мероприятия, в том числе и оперативно-розыскного характера, по выявлению и предупреждению фактов уклонения от налогообложения;
- организовывает работу по проведению оперативного сопровождения проверок предприятия и организаций всех форм собственности;
- организовывает и контролирует исполнение отдельных поручений следователей, прокуроров, судов;
- при выполнении своих задач работает в тесном взаимодействии с иными службами и подразделениями ГНА и правоохранительными органами.
ОСОБА_3, как работник налоговой милиции, являясь должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти, совершил преступление, связанное с его служебной деятельностью, при следующих обстоятельствах.
Так 17 марта 20009 года, согласно приказа начальника Южной МГНИ г.Кривом Роге № 216 О назначении внеплановой выездной проверки по вопросам соблюдения требований налогового, валютного и иного законодательства ЧП "Ингулец ЛТД", ОСОБА_3 был включен в состав проверяющих указанного предприятия. Однако в связи с не допуском директором предприятия работников налоговой службы к проверке, она проведена не была.
14 мая 2009 года примерно в 16-30 часов ОСОБА_3, находясь возле дома АДРЕСА_1 в автомобиле "Мицубиси Ланцер" гос.номер НОМЕР_1, куда прибыл по предварительной договоренности с ОСОБА_2 для ознакомления его с приказом начальника Южной МГНИ в г.Кривом Роге № 216 "О назначении внеплановой выездной проверки по вопросам соблюдения требований налогового, валютного и иного законодательства ЧП "Ингулец ЛДТ", за невыполнение своих служебных обязанностей, выразившихся в не проведении ОНМ Южной МГНИ в г.Кривом Роге надлежащей проверки и не возбуждении уголовного дела по выявленным налоговой милицией фактам уклонения директора ЧП "Ингулец ЛТД" от начисления и уплаты в бюджет налогов, получил от последнего взятку в размере 3000 долларов США, что по официальному курсу украинской денежной единицы к доллару США на 14 мая 2009 года составило 22860 грн.
В этот же день, 14 мая 2009 года после получения ОСОБА_3 взятки в сумме 3000 долларов США от ОСОБА_2, в указанном выше автомобиле была обнаружена и изъята указанная сумма денежных средств.
Действия ОСОБА_3 органами досудебного следствия квалифицированы по ст. 368 ч.2 УК Украины, как вымогательство взятки в размере 6000 долларов США и получения взятки в размере 3000 долларов США 30 апреля 2009 года и вымогательства взятки 14 мая 2009 года.
Судом исключены эпизоды по факту вымогательства взятки в размере 6000 долларов США и получения взятки в размере 300 долларов США 30 апреля 2009 года и вымогательства взятки 14 мая 2009 года, и его действия переквалифицированы на ч.1 ст. 368 УК Украины.
Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции, просит приговор отменить, вынести приговор, которым признать ОСОБА_3 виновным по ч.2 ст. 368 УК Украины и назначить ему наказание в виде 6 лет лишения свободы с лишением права занимать аттестованные должности в правоохранительных органах на 3 года с конфискацией всего принадлежащего имущества и лишением звания майора налоговой милиции.
Потерпевший ОСОБА_2 в апелляции просит приговор в отношении ОСОБА_3 отменить по причине неправильного применения уголовного закона и мягкости назначенного наказания и постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_3 по ст.368 ч.2 УК Украины наказание в виде лишения свободы. В обоснование ссылается на то, что суд не обосновал изменение квалификации действий ОСОБА_3, а доказательствами вымогательства являются предоставленные им записи их с ОСОБА_3 разговоров.
Апелляция защитника ОСОБА_1 отозвана осужденным ОСОБА_3
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, потерпевшего ОСОБА_2, поддержавшего апелляцию, осужденного ОСОБА_3 и его защитника ОСОБА_1, возражавших против удовлетворения апелляции, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, и сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что приговор суда подлежит отмене, а дело – направлению для проведения дополнительного расследования по следующим основаниям.
Согласно ст.67 УПК Украины оценка судом собранных по делу доказательств должна основываться на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности
Согласно ст.334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанной, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления.
Эти требования УПК Украины и досудебным следствием, и судом не выполнены.
Как следует из обвинительного заключения и приговора, ОСОБА_3 обвиняется и признан виновным в том, что 14.05.2009г., являясь работником налоговой милиции и должностным лицом, получил от директора ЧП «Ингулец ЛТД» взятку в сумме 3000 долларов США за неисполнение своих служебных обязанностей, выразившихся в не проведении ОНМ Южной МГНИ в г.Кривой Рог надлежащей проверки и не возбуждении уголовного дела по выявленным налоговой милицией фактам уклонения директора ЧП «Ингулец ЛТД» от начисления и уплаты в бюджет налогов.
Однако ни следствием, ни судом не установлено и не указано, за не проведение какой проверки ОНМ Южной МГНИ в г.Кривой Рог, по какому приказу получил взятку ОСОБА_3, и не возбуждение уголовного дела по каким выявленным налоговой милицией фактам уклонения директора ЧП «Ингулец ЛТД» от начисления и уплаты в бюджет налогов.
Как пояснял ОСОБА_3 на следствии и в суде и подтвердил в заседании апелляционного суда, он не проводил и не мог проводить проверки по ЧП «Ингулец ЛТД», так как это не входит в круг его обязанностей, и никак не мог повлиять на ход и результат проводимых ОНМ Южной МГНИ в г.Кривой Рог проверок, так как его работа заключалась в другом.
Следствие не подтвердило никакими нормативными документами служебные обязанности ОСОБА_3 по проведению ОНМ Южной МГНИ в г.Кривой Рог каких-либо проверок, и суд не проверил его пояснения. В фабуле обвинения приведены отдельные полномочия ОСОБА_3 как начальника отделения, из которых это не усматривается.
Ответственность же за получение взятки наступает лишь при условии, что должностное лицо получило ее за выполнение или невыполнение таких действий, которые оно могло либо должно было выполнить с использованием власти либо возложенных на него обязанностей.
В материалах уголовного дела имеется несколько приказов начальника Южной МГНИ о проведении проверки ЧП «Ингулец ЛТД», с указанием лиц, которым поручалось проведение проверки (л.д.24, 221, 228, 238 т.1), из которых следует, что ОСОБА_3 по двум приказам включался в состав комиссии, однако ответственными за проведение проверки назначались начальники либо заместители МДПИ. Сведений о том, проводились ли все назначенные проверки ЧП «Ингулец ЛТД» и какие результаты проверок в материалах дела не имеется, поэтому утверждать о том, что были выявлены факты уклонения директора ЧП «Ингулец ЛТД» от начисления и уплаты в бюджет налогов, а ОСОБА_3 не возбудил по ним уголовное дело, как изложено в обвинении, оснований не имеется.
И как пояснял директор ЧП «Ингулец ЛТД» ОСОБА_2, никаких нарушений налогового законодательства он не допускал и проведенные проверки это установили. На протяжении досудебного следствия и в судебном заседании потерпевший по-разному объяснял причину вымогательства ОСОБА_3 взятки: то за благополучный исход проверки, то за не назначение проверки, то за не привлечение к уголовной ответственности (л.д.7, 19, 81 т.1). В судебном заседании апелляционного суда потерпевший также не мог вразумительно ответить, за что ОСОБА_3 требовал у него взятку.
В апелляции прокурор настаивает на квалификации действий ОСОБА_3 по ст.368 ч.2 УК Украины как получение взятки, соединенное с вымогательством взятки.
Однако кроме сбора доказательств вымогательства взятки, следствие обязано установить законным или незаконным интересам потерпевшего могут причинить вред действия или бездействие вымогателя, так как в соответствии с п.4 примечания к ст.368 УК Украины вымогательством взятки признается вымогательство должностным лицом взятки с угрозами совершения или несовершения действий, которые могут причинить вред только правам либо законным интересам того, кто дает взятку.
Анализируя все собранные доказательства, коллегия судей приходит к выводу, что досудебное следствие проведено не полно и односторонне, и к однозначному выводу о квалификации действий осужденного прийти невозможно, так как до конца не исследованы вышеуказанные обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.
Поскольку по делу допущена неполнота досудебного следствия и не выяснены все обстоятельства, характеризующие объективную сторону преступления, которая не может быть устранена в судебном заседании, коллегия полагает, что дело в соответствии со ст.368 УПК Украины следует направить для проведения дополнительного расследования, в процессе которого необходимо устранить вышеуказанные пробелы следствия. По делу необходимо установить и всесторонне и полно исследовать все обстоятельства по делу, характеризующие объективную сторону преступления, в совершении которого обвиняется ОСОБА_3.
Необходимо истребовать из Южной МГНИ в г.Кривой Рог все приказы о назначавшихся проверках ЧП «Ингулец ЛТД» и материалы по результатам этих проверок либо приказы об отмене этих проверок. Установить имели ли место факты уклонения директора ЧП «Ингулец ЛТД» ОСОБА_2 от начисления и уплаты в бюджет налогов, и какие действия ОСОБА_3 обязан был провести по возбуждению уголовного дела в отношении ОСОБА_2.
При необходимости провести другие следственные действия.
В связи с тем, что уголовное дело направляется для производства дополнительного расследования, коллегия считает нецелесообразным входить в обсуждение всех доводов апелляций прокурора и потерпевшего, которые следует учесть при повторном рассмотрении дела в суде.
.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и потерпевшего ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор суда Ингулецкого района г.Кривого Рога от 25 мая 2010 года в отношении ОСОБА_3 отменить, уголовное дело направить прокурору Днепропетровской области для проведения дополнительного расследования.
Судьи апелляционного суда
Днепропетровской области
Дело №11а-10481/2010г. Судья 1 инстанции Викторович Н.Ю.
Категория ст.368ч.1 УК Украины Докладчик судья Шевченко Н.А.