ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" листопада 2010 р. Справа № 22/788
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Гулової А.Г.
суддів: Пасічник С.С.
Щепанської Г.А.
при секретарі Феськовій М.Ю. ,
за участю представників сторін:
від позивача: Ромашина В.М. - представника за довіреністю від 01.01.2010р.,
від відповідача: ОСОБА_13 - представника за довіреністю від 19.05.2009р.,
ОСОБА_12 -директора,
в порядку ст.30 ГПК України приймає участь в судовому засіданні завідуюча складом готової продукції ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" ОСОБА_6
розглянувши апеляційну скаргу Фермерського господарства "Бестхоф", смт.Теофіполь Теофіпольського району Хмельницької області
на рішення господарського суду Хмельницької області
від "06" вересня 2010 р. у справі № 22/788 (суддя Заверуха С.В.)
за позовом Відкритого акціонерного товариства "Теофіпольський цукровий завод", смт.Теофіполь Теофіпольського району Хмельницької області
до Фермерського господарства "Бестхоф", смт.Теофіполь Теофіпольського району Хмельницької області
про стягнення 124800,00грн.,
ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 06.09.2010р. у справі №22/788 позов Відкритого акціонерного товариства "Теофіпольський цукровий завод" про стягнення з Фермерського господарства "Бестхоф" 124800,00грн. заподіяних збитків згідно укладеного між сторонами договору комісії на продаж продукції (договір про передачу продукції на реалізацію) від 23.05.2006р. №57 задоволено з покладенням на відповідача обов'язку відшкодувати позивачеві 1248,00грн. витрат з державного мита та 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Вважаючи вказане рішення необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм процесуального права і неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить дане рішення скасувати та прийняти нове рішення - про відмову в позові.
Мотивуючи апеляційну скаргу (а.с.76-80), відповідач зазначає, зокрема, наступне:
- місцевому господарському суду необхідно було застосувати приписи ч.3 ст.1012 ЦК України, ст.ст.173,174, ч.ч.2,3 ст.180 ГК України та, як наслідок, дійти обґрунтованого висновку про те, що договір комісії на продаж продукції №57 від 23.05.2006р. не можна вважати укладеним;
- не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду першої інстанції про те, що 23.05.2006р. сторони визначили умови виконання комісії на продаж продукції, оскільки у договорі не визначено істотних умов, зокрема, про майно та його ціну;
- поза увагою господарського суду першої інстанції залишився той факт, що згідно п.3.1 договору комітент - ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" мав передати майно на комісію, перелік якого мав визначатись невід'ємним додатком до договору, проте, як було встановлено під час розгляду справи, такого додатку не існує;
- на підтвердження факту отримання ФГ"Бестхоф" від ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" 30т цукру місцевий господарський суд послався на накладну №204 від 23.05.2006р. та довіреність ЯЛЦ №628298 від 23.05.2006р., однак, визнаючи довіреність належним доказом факту отримання товарно-матеріальних цінностей, суд першої інстанції порушив норми ст.34 ГПК України, оскільки згідно ст.244 ЦК України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами й не є документом, який посвідчує факт передачі майна, крім того, на припущеннях ґрунтується висновок суду про підписання відповідачем вищевказаних накладної та довіреності;
- відновлюючи провадження у справі на підставі постанови Теофіпольського РВУМВС України в Хмельницькій області про закриття кримінальної справи №17/0060 від 15.05.2010р. за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що правоохоронними органами так і не було вирішено питання про наявність або відсутність ознак злочину, передбаченого ст.366 КК України та виявлення осіб, що здійснили підписи на накладній та довіреності, відомості про проведення почеркознавчої експертизи щодо зазначених підписів в матеріалах справи відсутні, при цьому, суд першої інстанції знав або повинен був знати, що підстав для поновлення провадження у справі немає, оскільки органами МВС в силу ст.112 КПК України не могло провадитись досудове слідство про вчинення злочину, передбаченого ст.366 КК України, а відтак і не вирішувалось питання про підроблення підписів на накладній №204 та довіреності ЯЛЦ№628298;
- місцевий господарський суд, в порушення приписів ст.41 ГПК України, ухилився від призначення почеркознавчої експертизи, проігнорувавши клопотання відповідача про призначення такої експертизи;
- незаконним є висновок суду першої інстанції про те, що відповідно до обставин, зазначених у постанові про закриття кримінальної справи, факт одержання відповідачем цукру є доведеним, оскільки відповідно до ст.35 ГПК України лише вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду, а постанова про закриття кримінальної справи не є документом, який звільняє від доказування та встановлює факти, що не потребують доведення;
- місцевим господарським судом було порушено приписи ч.1 ст.81-1 ГПК України щодо забезпечення таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час перебування судді в нарадчій кімнаті в тому ж приміщенні перебувала секретар або помічник Ціхоцька К.М., яка періодично залишала це приміщення, а також ще одна невідома особа.
Позивач у відзиві від 13.10.2010р. на апеляційну скаргу (а.с.86-90), заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги відповідача й, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу, позивач зазначає, що:
- в постанові про закриття кримінальної справи від 15.05.2010р. зазначено, що допитаний в якості свідка ОСОБА_11, на ім'я якого була оформлена Фермерським господарством"Бестхоф" довіреність ЯЛЦ №628298 і який з 2000року працює завідуючим товарним складом господарства підтвердив отримання 30 тон цукру від ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" та факт доставки й розвантаження вищезазначених 30 тон цукру на території ФГ"Бестхоф", крім того, факт отримання відповідачем 30 тон цукру підтвердили допитані свідки - водії ФГ"Бестхоф" ОСОБА_1, ОСОБА_2; різноробочі господарства - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5; завідуюча складом готової продукції ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" ОСОБА_6;
- безпідставним та необґрунтованим є твердження скаржника про те, що суд, вважаючи доведеним факт отримання 30тон цукру на підставі обставин, зазначених у поставі про закриття кримінальної справи, порушив вимоги ст.35 ГПК України, оскільки в рішенні суду відсутні посилання на вказану статтю;
- незаконним є твердження скаржника про порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, відмовивши в задоволенні клопотання відповідача про проведення почеркознавчої експертизи, оскільки голова господарства своїми діями (відмовився від надання зразків свого почерку) унеможливив її проведення;
- суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що видаткову накладну №204 та довіреність на отримання товару ЯЛЦ №628298 слід розглядати не як окремі, не пов'язані між собою документи, як того вимагає відповідач, а як документи, які оформлювались для здійснення однієї і тої самої господарської операції, які нерозривно пов'язані між собою;
- враховуючи зміст пунктів 1.1, 2.1, 3.1 та 6.1 договору комісії на продаж продукції (договір про передачу продукції на реалізацію) №57 від 23.05.2006р., сторонами даного договору було досягнуто згоди щодо того, що комісіонер повинен здійснити продаж цукру до 30.10.2006р. по найбільш вигідній для комісіонера ціні, а відтак сторонами досягнуто згоди щодо визначення ціни договору.
В додаткових пояснення від 12.11.2010р. (а.с. 112-113) позивач зазначає, що факт завантаження 30 тон цукру з ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" на автомобілі саме ФГ"Бестхоф" і саме за видатковою накладною №204, крім інших доказів, підтверджується записами у складській книзі ВАТ "Теофіпольський цукровий завод", записами в журналі реєстрації пропусків ВАТ"Теофіпольський цукровий завод", оформленою ВАТ"Теофіпольський цукровий завод" матеріальною перепусткою №173 від 26.05.2006р. про вивезення ФГ"Бестхоф" 30 тон цукру із складу ВАТ"Теофіпольський цукровий завод".
Представники відповідача в засіданнях суду апеляційної інстанції підтримали апеляційну скаргу, посилаючись на викладені у ній доводи. Вважаючи рішення господарського суду Хмельницької області таким, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просять його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги, надавши пояснення в обґрунтування своїх заперечень. Вважає оскаржене рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
23.05.2006 р. між ВАТ"Теофіпольський цукровий завод" (комітент) та ФГ"Бестхоф" (комісіонер) укладено договір комісії на продаж продукції (договір про передачу продукції на реалізацію) №57, відповідно до п.1.1 якого Комісіонер зобов'язується за дорученням Комітента здійснити в інтересах останнього від свого імені угоду з продажу продукції - цукор-пісок у кількості 30 т (а.с.102).
Відповідно до п.1.2 договору, виступаючи від свого імені, Комісіонер самостійно укладає угоду купівлі-продажу з третьою особою.
Розділом 2 договору сторони встановили, що Комісіонер зобов'язується самостійно здійснювати необхідну комерційно-маркетингову роботу, знайти покупця на продукцію комітента, виконувати всю переддоговірну роботу та укласти з покупцем договір купівлі-продажу на найбільш вигідних умовах; прийняти у комітента майно, призначене для комісії, та вжити всіх необхідних заходів для його збереження від втрати, нестачі або пошкодження; оглянути майно, що передасться на комісію, перевіривши його якість та комплектність, впевнитись у його придатності для продажу; інформувати комітента про хід виконання доручення, повідомивши останнього про укладену в його інтересах угоду та передачу продукції покупцю, а також надати комітентові копію укладеної угоди; надати звіт комітенту та передати останньому всі права та документи стосовно покупця, що виникають з угоди.
Згідно розділу 3 договору Комітент зобов'язується передати комісіонеру майно на комісію, перелік якого визначений в додатку до даного Договору, який є його невід'ємною частиною, звільнити Комісіонера від обов'язків, узятих ним на себе щодо виконання доручення перед покупцем та іншими особами з моменту надання звіту Комісіонера, прийняти звіт комісіонера, розглянути та затвердити його, а також на його підставі відшкодувати витрати, які здійснив комісіонер при виконанні угоди.
Відповідно до п.4.1 договору за виконання доручення Комітент сплачує Комісіонерові винагороду в розмірі 0,1% від суми угоди з покупцем.
Винагорода комісіонеру виплачується шляхом утримання належних останньому сум з грошових коштів, перерахованих покупцем Комісіонерові за продаж майна комітента (п.5.1 договору).
Пунктом 5.2 сторони встановили, якщо Комісіонер не реалізував майно надане йому на комісію Комітентом до 30.10.2006р. з моменту відвантаження продукції, він зобов'язаний поверну майно Комітенту чи відшкодувати його вартість або провести зустрічний продаж цукрових буряків, на суму отриманих матеріальних цінностей.
Згідно п.6.1 договору Комісіонер зобов'язаний виконати доручення до 30 жовтня 2006 року з моменту відвантаження продукції.
Договір може бути пролонгований за згодою сторін (п. 6.2 договору).
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов вищевказаного договору представник відповідача ОСОБА_11, діючи на підставі виданої йому ФГ"Бестхоф" довіреності ЯЛЦ № 628298 від 23.05.2006р., отримав від ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" за накладною №204 від 23.05.2006р. 30 тон цукру та 600 шт. мішків (а.с.103-104).
Однак, відповідач своїх зобов'язань за договором комісії №57 від 23.05.2006р. щодо виконання доручення за цим договором до 30.10.2006р. не виконав.
05.02.2009р. Відкрите акціонерне товариство "Теофіпольський цукровий завод" направило Фермерському господарству "Бестхоф" вимогу №2, в якій просило протягом 10 календарних днів повернути 30 тонн цукру-піску в мішкотарі або грошовий еквівалент на суму отриманого на комісію товару по середньоринковій ціні, яка складається в момент повернення (а.с.13), проте відповіді на дану претензію позивач не отримав.
13.03.2009р. Відкрите акціонерне товариство "Теофіпольський цукровий завод" повторно направило Фермерському господарству "Бестхоф" вищевказану вимогу, яка також залишена відповідачем без відповіді та задоволення.
У зв'язку з вищевикладеними обставинами, 22.04.2009р. (згідно дати на штампі реєстрації позовної заяви канцелярією господарського суду Хмельницької області) Відкрите акціонерне товариство "Теофіпольський цукровий завод" звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом до Фермерського господарства "Бестхоф" про стягнення 124800,00грн. збитків (а.с.5-7).
Заявою від 03.09.2010р. позивач збільшив свої позовні вимоги та просив стягнути з відповідача на свою користь 138600,00грн. (а.с.56-57).
Однак, відповідно до протоколу судового засідання від 06.09.2010р. (а.с.65), представник позивача просив не розглядати заяву про збільшення позовних вимог від 03.09.2010р.
Як вже вказувалось в цій постанові, рішенням господарського суду Хмельницької області від 06.09.2010р. у справі №22/788 позов задоволено, з чим також погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Як зазначено в ст.174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 Господарського кодексу України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Статтею 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну, припинення цивільних прав та обов'язків.
Положеннями ст.ст. 6, 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є обов’язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
Згідно ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту (ст.527 ЦК України).
На підставі ч.ч. 1,2 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Проаналізувавши умови укладеного між сторонами договору №57 від 23.05.2006р. в сукупності з нормами чинного законодавства, судова колегія приходить до висновку, що він містить ознаки договору комісії.
Відповідно до ст. ст. 1011, 1012 Цивільного кодексу України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії. Комітент може бути зобов'язаний утримуватися від укладення договору комісії з іншими особами. Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.
Частина 1 ст.1021 Цивільного кодексу України передбачає, що комісіонер відповідає перед комітентом за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента.
Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Як вже вказувалось вище, відповідач не виконав взяті на себе зобов'язання, визначені п.5.2 договору та не реалізував товарно-матеріальні цінності до 30 жовтня 2006 р., не повернув майно позивачу, не відшкодував його вартість та не провів зустрічний продаж цукрових буряків на суму отриманих матеріальних цінностей.
Відповідно до ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Частиною 1 статті 225 ГК України встановлено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;
- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;
- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відповідно до п.п.1,2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до ч.ч. 1,2, 3 ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.
Статтею 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.
Враховуючи вимоги чинного законодавства України, та встановлені судом факти позивачем доведено, що в діях відповідача є склад правопорушення, за яке застосовується така міра відповідальності як відшкодування збитків.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про стягнення з відповідача на користь позивача 124800,00грн. збитків.
Доводи ж відповідача про невизначеність переліку майна, що підлягало передачі, судової колегію не приймаються до уваги, оскільки спростовуються змістом п.1.1 договору згідно якого відповідач повинен був здійснити продаж саме цукру-піску в кількості 30 т.
Щодо ціни, то ч.4 ст.632 ЦК України передбачає, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена, виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.
Що ж до доводів відповідача про невідповідність підписів на довіреності та накладній й неотримання товарно-матеріальних цінностей, то колегією суддів вони до уваги не приймаються, з огляду на таке.
Відповідно до пояснень завідуючого товарним складом ФГ "Бестхоф" та ТОВ"ВКП Авантаж" ОСОБА_11, на ім'я якого господарством було видано доручення серії ЯЛЦ №628298 від 23.05.2006р. на отримання матеріальних цінностей (цукор-пісок, мішки), які містяться в матеріалах кримінальної справи №17/0060 (а.с.44-50, 125-126), 26. 05.2006р. від директора господарства ОСОБА_9 він отримав вказівку забрати вантажними автомобілями з території ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" 60 тон цукру, з яких 30 т - ФГ "Бестхоф" і 30т - ТОВ "ВКП Авантаж", для чого йому в розпорядження дали водіїв вантажних автомобілів, ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_1 та ОСОБА_8, з якими він поїхав на ТОВ "Теофіпольський цукровий завод". На отримання цукру ОСОБА_9 дала йому дві накладні, в яких вже стояли підписи директора, головного бухгалтера, а в графі "отримав" стояв підпис, але не його. Згідно пропусків він з водіями заїхали на територію ТОВ "Теофіпольський цукровий завод" і почали загрузку цукру. Перерахувавши мішки, він віддав по одному примірнику кожної накладної завскладу, а інші забрав із собою і разом з водіями перевіз цукор з території ТОВ "Теофіпольський цукровий завод" на територію ФГ"Бестхоф", де весь цукор було розвантажено і передано матеріально відповідальній особі ОСОБА_10
Судом оглянуто матеріали кримінальної справи №17/0060, копії документів з якої, долучено до матеріалів даної справи.
У своїх поясненнях (а.с.129-130) ОСОБА_10 вказав, що в період з 2000р. по 2007р. працював завідуючим товарним складом в ФГ"Бестхоф" і в його обов'язки входило прийом та контроль за зберіганням товаро-матеріальних цінностей господарства. Підтвердив, що в кінці травня 2006р. ОСОБА_11 привіз по двох накладних 60 тон цукру, який було розвантажено у приміщення складу і в подальшому використано на потреби господарства, що більш конкретно відображено в журналі складського обліку та накладних.
В порядку ст.30 ГПК України в засіданні суду апеляційної інстанції завідуюча складом готової продукції ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" ОСОБА_6 надала пояснення щодо порядку відвантаження цукру автомобільним транспортом, зазначивши, що при наявності підстав для видачі цукру керівник заводу накладає резолюцію на довіреності про отримання товару, потім бухгалтер, перевіривши правильність оформлення довіреності, видає видаткову накладну на отримання цукру, яку засвідчують своїми підписами керівник та головний бухгалтер підприємства та при наявності технічних паспортів на автомобіль головний бухгалтер надає матеріальні перепустки на в'їзд та виїзд з території підприємства. Після цього, отримувач цукру надає їй у двох примірниках видаткову накладну, довіреність на отримання товару та перепустку. Якщо дані документи оформлені належним чином, то здійснюється завантаження цукру на автомобіль, після завантаження якого завідуюча складом готової продукції ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" засвідчує своїм підписом видаткову накладну у двох примірниках (одна залишається на підприємстві, а друга віддається отримувачу) та здійснює відповідний запис у складській книзі.
Відповідно до витягу зі складської книги ВАТ"Теофіпольський цукровий завод" 26.05.2006р. Фермерському господарству "Бестхоф" було відвантажено 30 тон цукру згідно накладної №204.
Крім того, як вбачається з журналу реєстрації пропусків (ІІ прохідна) ВАТ"Теофіпольський цукровий завод", 26.05.2006р. було зареєстровано матеріальну перепустку №173, видану представнику ФГ"Бестхоф" ОСОБА_11 на вивезення цукру в кількості 30тон згідно накладної №204, автомобілі державний НОМЕР_3 (з прицепом НОМЕР_4) та НОМЕР_5 ( з прицепом НОМЕР_6, а.с.116-120).
Водій ОСОБА_1 підтвердив, що з лютого 2002р. по лютий 2009р працював водієм у ФГ"Бестхоф" та ТОВ"ВКП Авантаж" і до 2007р. за ним був закріплений автомобіль ЗІЛ, державний номер НОМЕР_1, яким 26.05.2006р. з ВАТ"Теофіпольський цукровий завод" вивозився цукор.
Водій ОСОБА_2 також підтвердив, що з 07.04.2006р. по 07.11.2006р. працював водієм у ФГ"Бестхоф" і за ним був закріплений автомобіль УРАЛ, державний номер НОМЕР_2, яким 26.05.2006р. з ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" вивозився цукор.
ОСОБА_9 у своїх поясненнях вказала, що будучи до 2007р. директором ТОВ ВКП "Авантаж", від імені голови ФГ"Бестхоф" ОСОБА_12 виписала довіреність ЯЛЦ №628298 від 23.05.2006р. на ОСОБА_11 для отримання цукру-піску в кількості 30 тон від ВАТ"Теофіпольський цукровий завод", оскільки особисто домовлялася про отримання цукру-піску; довіреність без підписів залишила на ВАТ"Теофіпольський цукровий завод", однак не пам'ятає де і в кого.
Як пояснив в судовому засіданні 16.11.2010р. голова ФГ "Бестхоф" ОСОБА_12, ОСОБА_9 є його матір'ю.
Щодо доводів відповідача про порушення судом приписів ст.41 ГПК України у зв'язку з непризначенням почеркознавчої експертизи слід зазначити, що оскільки ОСОБА_9. підтвердила факт оформлення від імені голови ФГ"Бестхоф" довіреності ЯЛЦ №628298 від 23.05.2006р. (на довіреності міститься підпис, скріплений печаткою відповідача) на отримання працівником відповідача ОСОБА_11 30 тон цукру, а останній підтвердив його отримання у ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" та передачу цього цукру завідуючому складом відповідача - ОСОБА_10, що також підтвердив і ОСОБА_10, підстави для проведення почеркознавчої експертизи відсутні.
При цьому, слід зазначити, як вбачається із постанови від 15.08.2010р. про закриття кримінальної справи №17/0060 про незаконне заволодіння цукром-піском ВАТ"Теофіпольський цукровий завод" (а.с.44-50), директор ТОВ ВКП"Авантаж" ОСОБА_9. та голова фермерського господарства "Бестхоф" ОСОБА_12 відмовилися від надання зразків почерку для проведення почеркознавчої експертизи.
У зв'язку з тим, що ОСОБА_9. підтвердила, що вона виписала довіреність ЯЛЦ №628298 від 23.05.2006р. на ім'я ОСОБА_11, а останній підтвердив факт отримання 26.05.2006р. на підставі цієї довіреності від ВАТ "Теофіпольський цукровий завод" 30 тон цукру, відхилено заявлене й в апеляційній інстанції клопотання представника відповідача про призначення почеркознавчої експертизи, на вирішення якої просив поставити запитання: чи виконувався підпис ОСОБА_12 в позиції "керівник" у довіреності ЯЛЦ №628298 від 23.05.2006р.; чи виконувався підпис ОСОБА_11 у накладній №204 від 23.05.2006р. в позиції "отримав".
Аналізуючи зібрані у справі докази, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність факту отримання ФГ"Бестхоф" від ВАТ"Теофіпольський цукровий завод" 30 тон цукру-піску.
В адресованому начальнику СВ Теофіпольського РВ УМВС України в Хмельницькій області капітану міліції ОСОБА_5 листі від 20.11.2009р. №178 (а.с.151) відповідач повідомляє, що в бухгалтерії господарства будь-які документи, які містять відомості про рух по бухгалтерському обліку цукру-піску, яким заволоділи невстановлені особи з ВАТ "Теофіпольський цукровий завод"26.05.2006року, відсутні.
Проте, постановою заступника начальника - начальника СВ Теофіпольського РВ УМВС України в Хмельницькій області від 15.05.2010р. кримінальну справу №17/0060, порушену за фактом вчинення шахрайських дій відносно ВАТ"Теофіпольський цукровий завод" за ч.4 ст.190 КК України, провадження закрите на підставі п.2 ст.6 КПК України, у зв'язку з відсутністю в діянні складу злочину.
Що ж стосується доводів скаржника про те, що виходячи із обставин, зазначених у постанові про закриття кримінальної справи за ст.190 КК України, суд першої інстанції вважав доведеним факт одержання цукру ФГ "Бестхоф", що є порушенням приписів ст.35 ГПК України, адже лише вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені, то колегією суддів вони не приймаються до уваги, оскільки місцевим господарським судом факти, зазначені в постанові про закриття кримінальної справи не визнано загальновідомими та такими, що не потребують доказування з посиланням на ст.35 ГПК України, а оцінено та взято до уваги наявні у матеріалах кримінальної справи №17/0060 докази, зокрема, постанову від 15.05.2010р. про закриття кримінальної справи, в сукупності з іншими доказами.
Вважаються безпідставними та не беруться до уваги колегією суддів і посилання відповідача в апеляційній скарзі на порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки вони не підтвердженні належними доказами та не є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.
Решта доводів апеляційної скарги не є переконливими, спростовуються вищевикладеними обставинами справи та не можуть бути підставою для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, рішення господарського суду Хмельницької області від 06.09.2010р. у даній справі слід залишити без змін, а подану відповідачем апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 06 вересня 2010р. у справі №22/788 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фермерського господарства "Бестхоф", смт.Теофіполь Теофіпольського району Хмельницької області - без задоволення.
2. Справу №22/788 повернути до господарського суду Хмельницької області.
Головуючий суддя Гулова А.Г.
судді:
Пасічник С.С.
Щепанська Г.А.
Віддрук. 4 прим.:
1 - до справи
2,3 - сторонам
4 - в наряд.