Справа № 2-2988/10

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И

  22 листопада 2010 року   Солом'янський  районний     суд    м. Києва

  у  складі   головуючого судді     -  Калініченко О.Б.

                   при секретарі              -  Кучерявець О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., ВДВС Солом'янського РУЮ у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивачка 25.05.2010 року звернулася до суду із вимогою про скасування вчиненого 29.01.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального   Бондар І.М. виконавчого напису № 557, який був здійснений за заявою ПАТ «ОТП Банк» та в якому запропоновано  в зв'язку з наявністю  прострочення   виконання    зобов'язань    за    кредитним  договором №МL-001/131/2007 від 07.11.2007 року звернути стягнення  на  нерухоме  майно,   а   саме:  квартиру  АДРЕСА_1, яка виступає заставою по Кредитному договору №МL-001/131/2007, укладеного 07.11.2007 року між  ПАТ «ОТП Банк» та  ОСОБА_4, на   підставі   договору  іпотеки № РМL-001\131\2007 від 07.11.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського  нотаріального округу ОСОБА_5, реєстровий № НОМЕР_1.

Виконавчий напис здійснено на оригіналі договору іпотеки №РМL-001\131\2007 від 07.11.2007 року.

На підставі   вказаного    виконавчого    напису    старшим   державним   виконавцем   Відділу державної виконавчої служби Солом'янського районного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_6 відкрито виконавче провадження   відповідно   до   Постанови   про   відкриття   виконавчого   провадження від 17.03.2010 року.

Позивачка вважає, що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню як такий, що здійснений з порушенням вимогам чинного законодавства.

Посилається на те, що відповідно до вимог ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинно зазначатися місце роботи особи, майно якої стягується за виконавчим написом, якщо вона є громадянином України;  зазначатися розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; а також зазначення строку примусового виконання протягом трьох років.

Разом з тим, у супереч, на її думку, вимог закону у оспореному виконавчому написі   місця роботи власників майна, яке стягується за виконавчим написом, не зазначається; пропонується стягнути з боржника загальну суму боргу в розмірі 1139 692, 78 грн., без урахування зазначених вище вимог ст. 89 Закону; строк пред’явлення до примусового виконання  вказаний в один рік.

Крім того вказує, що згідно з вимогами п. 287 абзац 1 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис має містити адресу нотаріальної контори, в якій був вчинений виконавчий напис. Проте у здійсненому виконавчому написі адреса нотаріальної контори нотаріуса не зазначена.

Окрім того зазначає, що при відкритті виконавчого провадження державний   виконавець  керувався сумою боргу, зазначеною у виконавчому написі в гривневому еквіваленті, та зазначив в Постанові про відкриття виконавчого провадження суму боргу, що підлягає стягненню в розмирі 1139 692, 78 грн., яка вираховувалась з розрахунку офіційного курсу НБУ станом на 29.01.2010 року (1 долар США = 8,0012 грн.). Однак на даний момент станом на 29.04.2010 року офіційний курс НБУ становить (1 долар США = 7,92 грн.), тобто  через зміну курсу долара США по відношенню до гривні сума зобов'язань відповідача в гривнях стала менша.

Доповнює своє обґрунтування позову посиланням на ст. 109 ЖК України щодо примусового виселення мешканців лише на підставі тішення суду та ст. 47 Конституції України про заборону примусового позбавлення житла інакше як на підставі закону за рішенням суду, оскільки нерухоме майно, на яке пропонується звернути стягнення на підставі вчиненого виконавчого напису, є єдиним майном, місцем реєстрації та проживання його власників та їх неповнолітніх дітей, звернення стягнення на яке призведе до примусового виселення мешканців. Тому вважає, що стягувач повинен був проводити звернення стягнення лише на підставі рішення суду, а не на підставі вчиненого виконавчого напису.

В судовому засіданні позивачка та її представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Представник відповідача Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» проти позову заперечував, вважаючи, заявлені вимоги абсолютно необґрунтованими та направленими виключно для затягування виконання зобов’язання, посилаючись на те, між відповідачем та ОСОБА_4   07.11.2007 року був укладений кредитний договір, відповідно до умов якого  позивач отримав позику в сумі 125 000 доларів США  зі сплатою процентів за користування кредитними коштами.

Для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» (на даний час ПАТ «ОТП банк», що є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 07.11.2007 року був укладений договір іпотеки №РМL-001\131\2007 від 07.11.2007 року, предметом якого є нерухоме майно, а саме: квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.  

П. 1.9.1 кредитного договору передбачено, що банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому, або у визначений банком частині, у випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за цим договором, або умов договору іпотеки.

П. 3.1 кредитного договору передбачено, що в якості забезпечення всіх своїх зобов'язань за кредитним договором, позичальник передає в заставу банку нерухоме майно.

Ст. 6 договору іпотеки передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги, зокрема, всі боргові зобов'язання, не сплачені боржником; вимоги, стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням іпотекодавцем
його зобов'язань. При цьому п. 6.2 договору іпотеки іпотечним випадком визначено несплата боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі.

Умовами п.6.4 договору іпотеки передбачено право іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів (зокрема, яким є приватний нотаріус) за захистом своїх прав в порядку, встановленому законодавством.

28.01.2009 року позивачка особисто отримала досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором за вих. № 22-3-2/59641 від 28.01.2009 року, про що свідчить її особистий підпис на неї.

Отже, вказує, що через несумлінне виконання обов’язку за договором і неналежне здійснення платежів позичальник  допустив виникнення постійно наростаючої  простроченої заборгованості, погашення якої було вирішено здійснити шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки через одержання виконавчого напису, і банк вимушений був звернутися до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Посилається на те, що вчинення виконавчого напису відбулось відповідно до вимог чинного законодавства, ними як кредитором були подані належним чином оформлені  заява та додатки до неї, а нотаріусом проведені цілком правомірні дії щодо вчинення виконавчого напису.

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. просив розглядати справу без його участі.

Представник Відділу державної виконавчої служби Солом'янського районного управління юстиції у місті Києві, направивши до суду копію виконавчого провадження по спірному виконавчому напису, в судове засідання не з’явився, будучі належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи.

Суд, вислухавши пояснення представників сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає не задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що 07.11.2007 року між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого за всіма правами та обов'язками є ПАТ «ОТП Банк», був укладений кредитний договір № МL -001/131/2007  від   07.11.2007  року. За умовами договору банк надав позичальнику кредитні кошти в розмірі 125000 доларів США зі сплатою відсотків.

З метою  забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» (на даний час ПАТ «ОТП банк», що є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_4, ОСОБА_7,  ОСОБА_8, ОСОБА_9 07.11.2007 року був укладений договір іпотеки № РМL -001\131\2007, предметом якого є нерухоме майно, а саме: квартира, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2.

Позичальником  була повернута тільки частина кредитних коштів в першій рік виконання договору, а в подальшому виплати по кредитному договору припинились, що не заперечувалось позивачкою в судовому засіданні, але, за поясненнями позивачки, через скрутне матеріальне становище п озичальник а у зв’язку з фінансовою кризою.

Умовами п. 1.9.1 кредитного договору передбачено, що банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому, або у визначений банком частині, у випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за цим договором, або умов договору іпотеки.

Відповідно до. 3.1 кредитного договору  в якості забезпечення всіх своїх зобов'язань за кредитним договором позичальник передав в заставу банку нерухоме майно.

Згідно зі ст. 6 договору іпотеки за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги, зокрема, всі боргові зобов'язання, не сплачені боржником; вимоги, стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням іпотекодавцем
його зобов'язань.

При  цьому п. 6.2 договору іпотеки іпотечним випадком визначено несплата боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі.

П 6.4 договору іпотеки передбачено право іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів (зокрема таким є приватний нотаріус) за захистом своїх прав в порядку, встановленому законодавством.

Так, нормою ст. 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ст. 88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172, передбачено вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже , нотаріус на підставі документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, за умов дотримання усіх строків давності, згідно переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,   вправі на відповідну вимогу кредитора вчинити виконавчий напис на оригіналі нотаріально посвідченого договору застави та звернути стягнення на заставлене майно боржника.

Як випливає з наданої копії досудової вимоги від 28.01.2009 року, позивачка особисто отримала досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором за вих. № 22-3-2/59641 від 28.01.2009 року, про що свідчить її особистий підпис на неї.

Отже, банк правомірно скористався свої правом звернення до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, 29.01.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального   Бондар І.М. за вимогою Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» було вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки,  яким запропоновано   на користь зазначеного банку для задоволення вимог по погашенню заборгованості за кредитним договором  №МL-001/131/2007 від 07.11.2007 року звернути стягнення  на  нерухоме  майно,   а   саме:   квартиру  АДРЕСА_1, яка виступає заставою по Кредитному договору №МL-001/131/2007, укладеного  07.11.2007 року  між    ПАТ «ОТП Банк» та    ОСОБА_4, на    підставі    договору    іпотеки №РМL-001\131\2007 від 07.11.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського  нотаріального округу ОСОБА_5, реєстровий № НОМЕР_1.

Виконавчий напис здійснено на оригіналі договору іпотеки №РМL-001\131\2007 від 07.11.2007 року. На обґрунтування законності своїх вимог задля вчинення виконавчого напису  від 29.01.2010 року нотаріусу були пред’явлені документи, що підтверджували наявність заборгованості перед банком : копія кредитного  договору  №  МL-001/131/2007   від  07.11.2007   року; оригінал договору іпотеки № РМL-001\131\2007 від 07.11.2007 року; заява нотаріусу; розрахунок заборгованості; досудова вимога.

Посилання позивачки на порушення ст. 89 Закону України «Про нотаріат»  та п. 287 аб. 1 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при вчиненні виконавчого напису обґрунтовані тим, що виконавчий напис вчинено без зазначення адреси нотаріальної контори, в якій був вчинений виконавчий напис, місця роботи особи, майно якої стягується за виконавчим написом, та розміру плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника, а також з невірним зазначенням строку, протягом якого він може бути пред’явлений до виконання, не знайшли свого підтвердження.

Так, ст. 89 Закону України «Про нотаріат» визначений зміст виконавчого напису, у якому повинні зазначатися:  дата (рік,  місяць,  число) його вчинення,  посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача;  найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян),  номери рахунків в  установах  банків  (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню,  або предмети,  які підлягають витребуванню,  в тому числі пеня,  проценти, якщо такі належать до стягнення;  розмір плати,  сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.  Таким чином, даною нормою встановлена форма та зміст виконавчого напису.

Суд не приймає до уваги посилання позивачки на те, що нотаріусом у виконавчому написі не  вказано розміру плати, суми державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника, оскільки  виконавчий напис містить зазначену вказівку щодо стягнення з боржника витрат, пов’язаних із вчиненням виконавчого напису в розмірі 1700 грн., які і є розміром плати, сплаченого стягувачем, та які за розрахунком  увійшли у загальну суму стягнення у розмірі 1139 692, 78 грн.

Крім того, умовами договору іпотеки передбачено покладення таких витрат на боржника та    позивачка отримала відповідну пропозиції кредитора щодо добровільного відшкодувати сум заборгованості та покладення на неї у разі незадоволення вимоги витрат по вчиненню виконавчого напису.  

Ст. 7 Закону України «Про іпотеку» також визначено, що якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування витрат, пов’язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки.

Між тим, ні ст. 89  Закону України «Про нотаріат» прямо не передбачає вказувати адресу нотаріальної контори, ні п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на порушення  якої посилається позивачка та яка є похідним нормативним актом від Закону і визначає форму та зміст виконавчого напису так же, як це визначає Закон, а саме щодо зазначення у виконавчому написі:

дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис;

найменування та адресу стягувача;

найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб);

строк, за який провадиться стягнення;

суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення;

розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

зазначення статті Закону України «Про нотаріат» та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис;

номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій;

підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

Виходячи з викладеного, у нотаріуса відсутній обов’язок щодо зазначення адреси нотаріальної контори у виконавчому написі.  

Щодо строку пред’явлення до  виконання до відділу державної виконавчої служби, то ст. 91 Закону України «Про нотаріат» строк пред'явлення виконавчого напису, за  яким  стягувачем  або  боржником  є  громадянин, може бути  пред'явлено  до  примусового  виконання протягом  трьох років, а з усіх інших вимог - протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису, якщо законом не встановлено інших строків.

Разом з тим, ст. 90  Закону визначене проведення стягнення за виконавчим написом в   порядку, встановленому   Законом   України   «Про   виконавче  провадження», відповідно до п. 5 ч.1 ст.21 якого виконавчі документи можуть бути пред’явлені до виконання протягом року, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на викладене, при вчинені виконавчого напису на договорі іпотеки  нотаріусом не було враховано вказаних моментів та помилково вказаний строк пред'явлення до  примусового  виконання протягом  одного року з моменту вчинення виконавчого напису.

Однак така помилка не порушує прав позивачки як боржника за виконавчим написом, а скоріш обмежує права відповідача як стягувача та, разом з тим, з цих підстав не тягне за собою наслідків щодо його скасування.

За правилами ст. 89 Закону України «Про нотаріат»  виконавчий напис дійсно має містити відомості щодо місця роботи особи, майно якої стягується за виконавчим написом,  разом з тим, це можливо лише у тому випадку, якщо такі відомості наявні у стягувача. З матеріалів кредитної справи такі відомості не вбачаються, тому та обставина, що нотаріус не вказав відомості щодо місця роботи особи, майно якої стягується за виконавчим написом,  не може бути визнана порушенням чинного законодавства, яка б тягнула за собою наслідки у вигляді визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, необхідно зауважити, що звернення стягнення на заставлене майно  може відбутися лише за наступних підстав, які і є суттєвими та лише недотримання яких впливає на вирішення питання щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню .

Так, згідно п. 284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло, за загальним правилом, не більше трьох років. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

А за вище вказаних обставин судом було встановлено, що 29.01.2010 року виконавчий напис нотаріусом був вчинений з дотриманням вимог закону, при його вчиненні нотаріус керувався Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дії нотаріусами України, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМ України №1172 від 29.06.1999 року.  

Щодо доводів позивачки на ст. 109 ЖК України щодо примусового виселення мешканців лише на підставі рішення суду та ст. 47 Конституції України про заборону примусового позбавлення житла інакше як на підставі закону за рішенням суду, у зв’язку з чим вона вважає, що стягувач повинен був проводити звернення стягнення лише на підставі рішення суду, а не на підставі вчиненого виконавчого напису, то воно є хибними.

Спосіб звернення стягнення на предмет забезпечення виконання зобов'язання, передбачений Законом України «Про заставу», в якому після внесення низки змін, ініційованих прийняттям Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» в ст.ст. 3,4,10,12,13,15,16,17,18,21,28,41 Закону, стаття 20, яка надає право кредиторові звертатись до нотаріуса для вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, законодавцем залишена без змін. Відповідно до норми даної статті звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Крім того, вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус лише пропонує звернути стягнення на заставлене майно, а не здійснює його реалізацію.  

Таким чином, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. діяв в межах своїх повноважень, ним не було допущено істотних порушень чинного законодавства та прав позивачки.

Позивачкою же на підтвердження її доводів щодо наявності підстав для  визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,  жодних доказів  суду не надано.

За таких обставин суд знаходить позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 18, 590 ЦК України, Законом України «Про заставу»,  Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.ст. 10-11, 57-60, 88, 209, 212-215, 218  ЦПК України, суд, –

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., ВДВС Солом'янського РУЮ у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду м. Києва через суд першої інстанції шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя: