Справа № 11-767/2010 р. Головуючий у І інстанції Рябота В.І.
Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач Мельниченко Ю.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 листопада 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого – судді Рудомьотової С.Г.
суддів - Мельниченка Ю.В., Демченка О.В.
з участю прокурора – Шваб Л.В.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією помічника Прилуцького міжрайонного прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 жовтня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта середня, одружений, не працюючий, раніше судимий: 1) 23.09.1993 року Прилуцьким міським судом за ч. 2,3 ст. 140, 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна; 2) 24.03.1997 року Прилуцьким міським судом за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі; 3) 27.01.2000 року Прилуцьким міським судом за ч. 1 ст. 142 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 4) 20.05.2005 року Прилуцьким міським судом за ч. 1 ст. 263, ст. 75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України і призначено покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, окрім житла.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 1433 грн.78 коп. витрат на проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 81 КПК України.
Судом ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що 7 грудня 2009 року не маючи встановленого чинним законодавством дозволу придбав, з невстановленого досудовим слідством джерела, одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. та заповнений близько 1 мл. рідиною темно-коричневого кольору, який зберігав при собі з метою подальшого збуту. В цей же день, близько 18 год. 30 хв., поблизу банку «Демарк», який розташовано по вул. Вокзальній м. Прилуки, ОСОБА_1 умисно збув зазначену рідину ОСОБА_2 отримавши від останнього за це 50 грн.. Згідно висновку експерта дана рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильованим опієм, маса якого, в перерахунку на суху речовину складає 0,065 г..
10 грудня 2009 року ОСОБА_1, повторно, не маючи встановленого чинним законодавством дозволу придбав, з невстановленого досудовим слідством джерела, одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. та заповнений близько 1 мл. рідиною темно-коричневого кольору, який зберігав при собі з метою подальшого збуту. В цей же день, близько 15 год. 20 хв., поблизу кафе «Калинка», який розташовано по вул. Незалежності м. Прилуки, ОСОБА_1 умисно збув зазначену рідину ОСОБА_2 отримавши від останнього за це 50 грн.. Згідно висновку експерта дана рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильованим опієм, маса якого, в перерахунку на суху речовину складає 0,034 г..
Не погоджуючись з вироком суду помічник прокурора, подав апеляцію, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_1, та призначеного йому покарання, просить вирок змінити у зв’язку з тим, що у вступній частині вироку судом невірно зазначені дані про особу засудженого ОСОБА_1, а саме – невраховані його попередні судимості. А також у зв’язку з неправильним вирішенням питання щодо речових доказів.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію та просив вирок суду змінити з підстав вказаних в апеляції, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку.
Сам засуджений ОСОБА_1 винним себе визнав повністю як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні та докладно розповідав про обставини вчинення злочину.
Фактичні обставини справи, доведеність винності та кваліфікація дій ОСОБА_1 в судовому засіданні суду першої інстанції ніким не оспорювались і згідно ст. 299 КПК України не досліджувались.
Дії засудженого ОСОБА_1 судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_1, суд у відповідності до вимог ст.ст. 65, 66 КК України призначив його враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, щире каяття, позитивну характеристику та незначний обсяг збутої речовини.
Покарання, яке призначене засудженому ОСОБА_1, відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним, що характеризують його особу та всім обставинам справи і є справедливим.
Між тим, суд першої інстанції постановляючи вирок, в порушення вимог ст. 333 КПК України у вступній частині вироку невірно зазначив дані про особу засудженого ОСОБА_1, а саме – не врахував його попередні судимості.
Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються: особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом 3 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, а також особи засуджені відповідно до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку не вчинять нового злочину.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 був засуджений за вчинення злочинів: 23.09.1993 року Прилуцьким міським судом за ч.ч. 2, 3 ст.140, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 4-х років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна; 24.03.1997 року судимий Прилуцьким міським судом за ч.1 ст.229-6 КК України (в редакції 1960 року) до 2-х років позбавлення волі; 27.01.2000 року судимий Прилуцьким міським судом за ч.1 ст.142 КК України (в редакції 1960 року) до з-х років 6 місяців позбавлення волі; 20.05.2005 року Прилуцьким міським судом за ч. 1 ст. 263, ст. 75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Тобто починаючи з 1993 року перебіг строків погашення судимостей у ОСОБА_1 переривається і строк повинен обчислюватись заново, як передбачено ст.90 КК України, а тому і повинен бути врахований судом у вироку.
Крім того відповідно до п.2.9 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі, заборонених до обігу, у фізичних і юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом МВС України, СБУ України та ДПА України від 30.11.2001 року № 1065 дск /307 дск/482 дск, для проведення оперативної закупівлі використовуються кошти МВС України, СБ України, податкової міліції України.
Тому судова колегія прийшла до висновку, що суд першої інстанції неправильно вирішив питання щодо речових доказів, а саме – повернув на користь держави грошові кошти вилучені у ОСОБА_1 в сумі 7 грн., які використовувалися органами внутрішніх справ для проведення оперативної закупки.
Таким чином, вилучені працівниками міліції у ОСОБА_1 кошти в сумі 7 грн., що видавалися оперативним підрозділам УМВС Чернігівської області для проведення оперативної закупівлі, необхідно повернути на рахунок УМВС Чернігівської області.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію помічника Прилуцького прокурора задовольнити.
Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_1 – змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання призначеного судом.
Внести зміни до вступної частини вироку, вважати його судимим:
1. 23.09.1993 року Прилуцьким міським судом за ч. 2,3 ст. 140, 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна; 2) 24.03.1997 року Прилуцьким міським судом за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі; 3) 27.01.2000 року Прилуцьким міським судом за ч. 1 ст. 142 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 4) 20.05.2005 року Прилуцьким міським судом за ч. 1 ст. 263, ст. 75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
Кошти вилучені у ОСОБА_1 в сумі 7 грн., що видавалися оперативним підрозділам УМВС Чернігівської області для проведення оперативної закупівлі, повернути на рахунок УМВС Чернігівської області.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Судді:
Рудомьотова С.Г. Мельниченко Ю.В. Демченко О.В.