УКРАЇНА

Апеляційний суд  Житомирської  області

УХВАЛА

Іменем   України

23 листопада 2010 року                         Апеляційний суд Житомирської області

    в складі: головуючої - судді    Фоміна Ю.В.,

                                        суддів:    Зав’язуна С.М. та Мельничук Н.М.,          

з участю:                  прокурора    Сидоренка О.П.,

                                 захисника      ОСОБА_1,

                        засудженого     ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями засуджених: з доповненнями ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від             9 вересня 2010 року, -

в с т а н о в и в  :

Цим вироком                    

  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель м. Житомира, не одружений, не працюючий, судимий Корольовським районним судом м. Житомира:

-     05.08.2005 року за ст.ст. 185 ч. 2, 15        ч. 2, 185 ч. 2, 70, 75, 76   КК України до 2 років         6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-     30.01.2006 року за ст. 185 ч. 1, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

-     05.04.2007 року за ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 27.08.2009 року на підставі ст.107 КК України умовно достроково звільнений на 1 рік 1 міс. 8 днів, -

засуджений за ст. 187 ч. 2 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Справа  № 11-740/ 2010 рік            Головуючий у суді 1-ї інстанції: Поліщук М.Г.    

Категорія : ст. 187 ч. 2 КК України                     Суддя - доповідач: Фомін Ю.В.

                На підставі ст. 71 КК України  до обраної  ОСОБА_3  міри  покарання частково приєднана не відбута частина покарання міру покарання у вигляді 1 року позбавлення волі із призначених йому вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05.04.2007 року 3 років та 6 місяців позбавлення волі, від відбування якого він постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 27.08.09 року на підставі ст. 107  КК

України  був умовно достроково звільнений на 1 рік 1 міс. 8 днів,  в зв'язку з чим призначено йому до відбування кінцеву міру покарання за сукупністю вироків у вигляді 9 років  позбавлення волі   з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець та житель      м. Житомира, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, -

засуджений за ст. 187 ч. 2 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

         Запобіжний захід щодо засуджених:

-   ОСОБА_3 залишений попередній - взяття під варту;

     -   ОСОБА_2 змінений з підписки про невиїзд на взяття під варту, його взято під варту в залі суду.

    Згідно вироку,   17 березня 2010 року біля 21 години ОСОБА_3, який перебував в стані алкогольного сп’яніння, та ОСОБА_2 знаходилися на зупинці громадського транспорту, що неподалік будинку № 72 по вул. Баранова у м. Житомирі, де побачили раніш їм незнайомого ОСОБА_5 Після цього ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_3 здійснити на останнього розбійний напад з метою заволодіти його майном, на що ОСОБА_3 дав свою згоду,   в зв'язку з чим вони вступили між собою у попередню злочинну змову.

                      Реалізуючи свій спільний злочинний умисел ОСОБА_3 та ОСОБА_2 підійшли до потерпілого ОСОБА_5, де ОСОБА_2 спочатку наніс йому один удар кулаком в обличчя, від чого той впав на землю. Після цього, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, діючи з єдиним злочинним умислом на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, застосували до потерпілого ОСОБА_5 фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров’я останнього, яке виразилося в тому, що вони спільно стали наносити останньому чисельні удари руками і ногами взутими в взуття по різним частинам тіла, внаслідок чого спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми волосяної частини голови зліва, садна на правій надбрівній ділянці, синців в навколо орбітальних ділянках, перелому кісток спинки носу та струсу головного мозку, що відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров'я. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_5 втратив свідомість.  Подавивши  таким   чином  волю  потерпілого  до  опору,  ОСОБА_2, діючи в межах єдиного злочинного зговору з ОСОБА_3, став обшукувати кишені потерпілого ОСОБА_5, звідки дістав мобільний телефон марки "Нокіа 1661", вартістю 558 грн. 60 коп., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв'язку "Діджус", на рахунку якої знаходилися грошові кошти для в сумі 13 грн. Після цього ОСОБА_2, діючи в межах єдиного злочинного зговору з ОСОБА_3, зняв з потерпілого ОСОБА_6 матерчату куртку, вартістю 337 грн. 50 коп., в якій знаходилися гроші в сумі 80 грн., перепустка на територію ЖЛГЗ на ім'я ОСОБА_5, пачка цигарок, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, з чим з місця скоєння даного злочину з викраденим майном втекли, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 989 грн. 10 коп.

          В апеляціях:

               - з доповненнями засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду щодо нього скасувати та його виправдати, посилаючись на те, що він злочину не вчиняв; він довірився працівникам міліції та дав потрібні їм показання; обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях потерпілого, які той змінював; згідно висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_2 міг наносити удари потерпілому з обох сторін, а потерпілому було нанесено лише три удари; суд необґрунтовано задовольнив цивільний позов потерпілого, яким не надано на його підтвердження доказів;

               - засуджений ОСОБА_2 просить  перекваліфікувати його дії з         ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК України та зменшити призначену міру покарання внаслідок її суворості, посилаючись на те, що вказаний злочин він вчинив одноособово, в чому він розкаюється, ОСОБА_3 не приймав в цьому участі. Потерпілий ОСОБА_5 змінював свої показання. Суд необґрунтовано врахував те, що він перебував в стані алкогольного сп’яніння.

            Заслухавши доповідача, міркування прокурора про залишення вироку без зміни, пояснення засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які підтримали апеляції, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши справу, апеляційний суд вважає, що апеляція з доповненнями засудженого ОСОБА_3 задоволенню не підлягає, а апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково з таких підстав.

                Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_5 відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

           Засуджений ОСОБА_3 вину не визнав і пояснив, що дійсно у вечірній час 17.03.2010 року ОСОБА_2 запропонував йому побити та відібрати мобільного телефона у невідомого їм хлопця, який разом з ними їхав в маршрутному таксі, та разом із ними вийшов на тролейбусній зупинці напроти СПТУ № 13. Однак, він від цього відмовився. Він був в нетверезому стані, його знудило, він відстав від ОСОБА_2, який пішов за цим хлопцем.  При  цьому  він чув, як ОСОБА_2 наніс удар невідомому хлопцеві. Однак, що було між ними потім він не бачив, так як перебував від них на відстані 20-25 метрів. Через декілька хвилин ОСОБА_2 повернувся і вони поїхали в центр міста. По дорозі ОСОБА_2 передав йому мобільного телефона марки "Нокіа" та попрохав його продати. Про те, що його викрадено у вищевказаного хлопця ОСОБА_2 йому не говорив. Через декілька днів даний телефон він продав знайомому ОСОБА_7 за 150 грн., а гроші витратив на власні потреби. Він потерпілого ОСОБА_5 не бив та ніяких речей у нього не забирав.

               В судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 вину визнав частково та пояснив, що під час руху в маршрутному таксі № 9 у вечірній час 17.03.2010 року звернув увагу на раніше незнайомого хлопця, який сидів поруч із ним та перебував в стані алкогольного сп’яніння, і який періодично розмовляв по мобільному телефону. Він запропонував ОСОБА_3 побити ОСОБА_5 та забрати у нього мобільного телефона, від чого ОСОБА_3 відмовився. Тоді він сам прослідував за ОСОБА_5, який в цей час присів на металевий паркан. Підійшовши до ОСОБА_5, він одразу кулаком руки наніс йому один сильний удар в обличчя, від го той впав за паркан. Він відтягнув потерпілого від паркану, і оскільки той почав чинити йому опір, став наносити йому чисельні удари кулаками рук та ногами по різним частинам тіла, внаслідок чого потерпілий заспокоївся. Обшукавши кишені одягу потерпілого, він мобільного телефона не знайшов, а побачив його біля металевого паркану і забрав. Стягнув з потерпілого матерчату куртку, в кишенях якої виявив пачку цигарок та 22 грн. Повернувся до ОСОБА_3, який стояв осторонь, він нічого останньому не розповів про вчинений ним злочин. Після цього вони повернулися в центр міста. По дорозі він передав ОСОБА_3 викрадений мобільний телефон і попросив його продати. Злочин скоїв одноособово без участі в ньому ОСОБА_3.

                У вироку суду дана відповідна оцінка показанням в судовому засіданні засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 Суд обгрунтовано визнав, що твердження засудженого ОСОБА_3 про те, що він ніби-то зовсім не приймав ніякої участі в побитті  потерпілого ОСОБА_5 та відкритому викраденні належного йому майна, є його бажанням уникнути відповідальності за скоєння тяжкого злочину. Суд прийшов до однозначного висновку про те,  що являються неправдивими і показання засудженого ОСОБА_2 в тій частині, що засуджений ОСОБА_3 ніби-то зовсім не приймав ніякої участі в скоєнні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_5, а це він зробив тільки одноособово, є такими, що дані з метою з допомогти ОСОБА_3 взагалі уникнути відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

         Такі їх твердження повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_5, який на протязі всього досудового і судового слідства в категоричній формі стверджував те, що били та заволодівали його майном обоє засуджених, які є логічними і послідовними, та повністю узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, правдивість і достовірність яких у суду першої інстанції не викликала ніяких сумнівів.    

         Однак, в ході досудового слідства засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 давали суперечливі між собою показання щодо обставин події, яка мала місце ввечері 17.03.2010 року, і які неодноразово змінювали щодо ролі кожного із них. Вказані показання були оголошені в судовому засіданні, і які судом також були розцінені, як намагання засуджених уникнути відповідальності за скоєння тяжкого злочину за попередньою домовленістю групою осіб                (а.с. 19, 48-49, 131-33, 223-224, 18, 42-44, 122-124, 168-170, 241-241).

    В обґрунтування вини засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, суд першої інстанції послався на сукупність досліджених у судовому засіданні доказів.  

       Потерпілий ОСОБА_5 в судовому засіданні показав, що у вечірній 17.03.10 року на маршрутному таксі він рухався до кінцевої зупинки на            вул. Баранова,  для того, щоб там пересісти на іншу маршрутку до свого села.     В цьому таксі також знаходилися і двоє йому раніш невідомих хлопців, яких в даний час знає як ОСОБА_2 та ОСОБА_3. ОСОБА_2 сів поруч з ним, а ОСОБА_3 сидів на іншому місці. По дорозі він неодноразово розмовляв по своєму мобільному телефону з мамою. В районі СПТУ № 13, під час зупинки,    ОСОБА_2 силою виштовхнув його із салону на дорогу та разом із ОСОБА_3 пішли за ним. На вулиці ніяких сторонніх осіб не було. Він відразу відійшов від них та присів на металевий паркан почекати наступного транспортного засобу. ОСОБА_2 підійшов до нього та кулаком своєї руки наніс йому сильний удар в область обличчя, від чого він впав на землю. В цей час ОСОБА_3, який стояв метрів за два від них, також підбіг до нього і вони удвох стали наносити йому, лежачому на землі, чисельні удари кулаками рук та ніг по різним частинам тіла. Потім один із них продовжував його бити ногами, а інший в цей час став обшукувати кишені його одягу. Від цих побоїв він втратив свідомість. Прийшовши до свідомості, виявив пропажу своєї матерчатої куртки, в кишені   якої були мобільний телефон "Нокіа 1661", розпочата пачка цигарок "Бонд", перепустка на його ім'я на роботу та гроші в сумі 80 грн.

       Аналогічні пояснення щодо обставин його спільного побиття засудженими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і заволодіння ними його майном, потерпілий ОСОБА_5 підтвердив під час проведення очних ставок з ними та проведення з його участю відтворення обстановки та обставин події і на місці вчинення злочину детально все це продемонстрував (а.с. 142-143, 150-153, 154-155).

       Із протоколу усної заяви по злочин від 18.03. 2010 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_5 просить вжити заходів, щодо невідомих осіб, які 17.03.2010 року застосували до нього насильство та викрали його майно (а.с. 3).

                Із протоколів пред'явлення осіб для впізнання видно те, що під час проведення даних слідчих дій потерпілий ОСОБА_5 впізнав в засуджених тих осіб, які ввечері 17.03.2010 року разом побили його та заволоділи його майном (а.с. 50-51, 52-53).

              Свідок ОСОБА_8 повністю підтвердила показання потерпілого ОСОБА_5, пояснивши, що син з самого початку стверджував про те, що били його двоє невідомих хлопців.      

               Згідно протоколу огляду місця події від 30.03.2010 року, у свідка ОСОБА_7 працівниками міліції був виявлений та вилучений мобільний телефон марки "Нокіа 1661", якого, як той пояснив, йому продав ОСОБА_3 (а.с. 14).

      Із протоколу виїмки від 01.04.2010 року видно, що за місцем проживання засудженого ОСОБА_2 була вилучена матерчата чоловіча куртка з помаранчевою підкладкою, яку потерпілий ОСОБА_5 впізнав як ту, що належить йому, і яку ввечері 17.03.10 року, після побиття, у нього викрали засуджені (а.с. 63, 65).

       Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1287 за матеріалами справи, у потерпілого ОСОБА_5 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми волосяної частини голови зліва, садна в правій надбрівній ділянці, синців навколо орбітальних ділянках, перелому кісток спинки носу та струсу головного мозку, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров'я, та утворилися від дії тупих твердих предметів, можливо внаслідок нанесення в будь-які послідовності не менше трьох ударів руками, ногами, тощо, за обставин та в терміни, на які вказує потерпілий (а.с. 94-95).

       Відповідно висновків судово-товарознавчих експертиз, залишкова вартість чоловічої куртки та мобільного телефона "Нокіа 1661" станом на 17.03.10 року можуть становити, відповідно, 337 грн. 50 коп. та 558 грн. 60 коп. (а.с. 72-78, 81-87).

    Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність вини засуджених  ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, що є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого ОСОБА_5, вчинене за попередньою змовою групою осіб, який вірно кваліфікував їх умисні дії за ст. 187 ч. 2 КК України.

             Доводи апеляції засудженого ОСОБА_3 про те що, згідно висновку судово-медичної експертизи засуджений ОСОБА_2 міг наносити удари потерпілому з обох сторін, а потерпілому було нанесено лише три удари; суд необґрунтовано задовольнив цивільний позов потерпілого, яким не надано на його підтвердження доказів, то вони необґрунтовані, оскільки у висновку проведеної по справі судово-медичної експертизи вказано, що потерпілому було нанесено не менш ніж три удари і немає твердження про те, що  засуджений  ОСОБА_2 міг наносити удари потерпілому з обох сторін, а навпаки стверджується, що виявлені у потерпілого ОСОБА_5 тілесні ушкодження могли бути спричинені за вказаних ним обставин. Заявлений потерпілим   ОСОБА_5  цивільний   позов   судом   частково задоволений, лише на суму 367 грн. 04 коп., розмір якого підтверджений долученими до справи касовими чеками про вартість ліків, за відрахуванням вартості куртки та мобільного телефону, які йому були повернуті в натурі без будь яких пошкоджень.

                 При визначенні покарання засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_2, суд, відповідно до положень ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засуджених та всі обставини справи. Судом також враховано, що вони вчинили злочин, який відноситься до категорії тяжких; обставин, які  пом'якшують покарання  засудженим,  судом  не встановлено; думку потерпілого, який наполягав на суворості їх покарання. Засуджений ОСОБА_3 перебував в стані алкогольного сп’яніння, раніше неодноразово судимий, останній злочин вчинив в період строку умовно-дострокового звільнення, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та не бажає стати на шлях виправлення. Засуджений ОСОБА_2 був ініціатором вчинення злочину.

                  Отже, з урахуванням фактичних обставин справи, призначене обом засудженим  покарання   у   виді   реального  позбавлення   волі   у  межах   санкції

ст. 187 ч. 2 КК України є справедливим. Підстав для його пом’якшення щодо засудженого ОСОБА_3 апеляційний суд не вбачає.

              Що стосується доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 в частині пом’якшення йому покарання, то вона заслуговує на увагу. Посилання у мотивувальний частині вироку на те, що засуджений ОСОБА_2 вчинив злочин, перебуваючи  в стані алкогольного сп’яніння, яке він оспорюває в апеляції, та те, що він є організатором злочину, то вони необґрунтованими, оскільки, викладаючи  обставини, визнані судом доведеним, судом було зазначено, що в стані алкогольного сп’яніння знаходився лише засуджений ОСОБА_3, в обвинувальному висновку також такої обставини щодо засудженого ОСОБА_2 не встановлено, а в обвинуваченні щодо засудженого ОСОБА_2 не було зазначено, що він є організатором злочину. Тому вказані посилання суду підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку, в другому випадку - на підставі ст. 365 КПК України.

             З урахуванням вище зазначеного виключення та викладених у вироку суду першої інстанції даних про особу засудженого ОСОБА_2, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, визнав свою участь у вчиненні злочину, та того, що, згідно долученого за клопотанням захисту фіскального чеку  від 10.11.2010 року, потерпілому ОСОБА_5 родичами засудженого ОСОБА_2 поштовим переказом були переказані гроші в сумі 367 грн. 04 коп., тобто завдані злочином матеріальні збитки відшкодовані повністю, апеляційний суд вважає за можливе пом’якшити засудженому ОСОБА_2 покарання, в межах санкції ст. 187 ч. 2 КК України. Підстав для застосування ст.ст. 69 та 75 КК України щодо нього апеляційний суд не вбачає.

                 Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що вирок щодо ОСОБА_2 підлягає зміні, а вирок щодо ОСОБА_3  слід залишити без зміни.

                    На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

                                    у х в а л и в:

                Апеляцію засудженого ОСОБА_2  задовольнити частково, а апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_3  залишити без задоволення.

                Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 9 вересня 2010 року щодо ОСОБА_2  змінити; - щодо ОСОБА_3   залишити без  зміни.  

                Призначити ОСОБА_2  покарання за ст. 187 ч. 2 КК України       7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

                Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що засуджений ОСОБА_2 перебував в стані алкогольного сп’яніння та був організатором злочину.

                В решті вказаний вирок залишити без зміни.

        Судді :