КОПІЯ

Справа № 11-774 2006 року                                    Головуючий в 1-й інстанції: Болотов Є.В.

Категорія: ст.ст. 361 ч.2,28 ч.2 КК України                                       Доповідач: Шершун В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

"26" грудня 2006 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Шершуна В.В.,

суддів: Дуфнік Л.М., Ващенко С.Є., з участю прокурора: Підлісного О.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_1. та ОСОБА_2. на вирок Хмельницького міськрайонного суду від "23" жовтня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженця і жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, суб'єкта підприємницької діяльності, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, невійськовозобов'язаного, раніше не судимого,

та

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2., уродженця і жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою освітою, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, опікуна інваліда 1-ої групи, військовозобов'язаного, раніше не судимого,

засуджено за ст.ст. 28 ч.2, 361 ч.2 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року зі змінами від 05 червня 2003 року) із застосуванням ч.І, ч.2 ст. 69 КК України до 510 грн. штрафу без конфіскації комп'ютерного обладнання та технічних пристроїв.

Міру запобіжного заходу до набрання вироку законної сили залишено обом засудженим попередню - підписку про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_1. та ОСОБА_2. засуджено за те, що вони в період часу з 01 листопада 2003 року по 26 січня 2004 року, діючи за попередньою змовою між собою, шляхом несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв'язку, порушили встановлений порядок маршрутизації 5 618 вхідних міжнародних телефонних дзвінків загальною тривалістю 1 992 209 секунд.

Як видно зі змісту апеляцій ОСОБА_1. та ОСОБА_2., вони просять вирок скасувати, а справу щодо них провадженням закрити, в зв'язку з відсутністю в їх діях складу злочину.

2

Апелянти вказують, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону.

Так, ОСОБА_2. стверджує, що у нього не було ніяких домовленостей з ОСОБА_1. щодо участі в міжнародному телефонному трафіку. Таке посилання є і в апеляції ОСОБА_1, який крім того зазначає, що він був лише абонентом телефонних номерів НОМЕР_1 і НОМЕР_2, не являючи при цьому учасником технологічного процесу по здійсненню міжнародного телефонного зв'язку; модем до названих номерів був підєднаний законно, а тому маршрутизація міжнародних телефонних викликів не порушувалась, оскільки у нього, до того ж не було комутатора.

На думку апелянта IP-телефонія не передбачає передачу оригінального номеру в зв'язку з чим, накази Держкомзвязку № 33 від 22.02.2000 року і № 19 від 14.02.2001 року на нього не розповсюджуються.

Крім того, на думку ОСОБА_1, протокол технічного контролю № 68-008/ме08 від 25.02.2004 року складено з порушенням норм КПК України - в ньому не вказано звідки і яким чином здійснювався вихідний дзвінок.

Також, на думку апелянта, термін «IP-телефонія» українським законодавством не врегульований, а отже - не заборонений.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засуджених ОСОБА_1. та ОСОБА_2., які просили скасувати вирок суду, справу провадженням закрити за відсутністю в їх діях складу злочину, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши та дослідивши матеріали справи, вивчивши та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_1. та ОСОБА_2. у несанкціонованому втручанню в роботу мережі електрозв'язку, що призвело до порушення встановленого порядку її маршрутизації, вчинені за попередньою змовою групою осіб, відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Суд першої інстанції дав належну оцінку показам ОСОБА_1. та ОСОБА_2. про непричетність їх до скоєного злочину і обгрунтовано розцінив їх як намагання ухилитись від відповідальності, оскільки вони суперечать об'єктивним доказам, добутим по справі.

Так, з показів свідка ОСОБА_3. вбачається, що для надання послуг IP-телефонії ним разом з ОСОБА_2. були придбані спеціальні технічні пристрої.

Як видно з показів свідка ОСОБА_4., він ОСОБА_1. та ОСОБА_2. підключив вказане обладнання до телефонних ліній.

Свідки ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7, ОСОБА_8. та ОСОБА_9. пітвердили, що ОСОБА_1. та ОСОБА_2. незаконно підключили обладнання, яке забезпечувало надання послуг IP-телефонії до телефонних ліній з номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_2 та здійснивши пропуск міжнародного трафіку порушили встановлений порядок маршрутизації зв'язку.

Вину засуджених також підтвердили свідки ОСОБА_10., ОСОБА_11.. ОСОБА_12., покази яких суд оголосив в судовому засіданні та дав належну оцінку.

Об'єктивно вина засуджених підтверджується даними протоколу технічного контролю № 68-008/МЕ08 від 25.02.04 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1. та ОСОБА_2. порушили встановлений порядок маршрутизації вхідних міжнародних дзвінків.

3

Про ці ж обставини свідчать протокол огляду місця події від 5 березня 2004 року (а.с. 1-19 Т.4) в будинку АДРЕСА_1(а.с. 24-30 Т.4), згідно яких було оглянуте та вилучене комп'ютерне обладнання, яке, згідно висновку експерта № 142 від 18.06.04 року використовувалось останніми як комп'ютерна система для надання послуг IP-телефонії та отримання вхідного міжнародного трафіку і його передача до телефонної мережі загального користування.

В зв'язку з викладеним, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_1. та ОСОБА_2. за ч.2 ст. 361 КК України, оскільки вони не санкціоновано втрутились в роботу мережі електрозв'язку, що призвело до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Разом з тим, суд при кваліфікації дій засуджених за ч.2 ст. 28 КК України допустився помилки, кваліфікуваши їх дії додатково за цією статтею, оскільки така ознака є кваліфікуючою для ч.2 ст. 361 КК України і додаткової кваліфікації за ч.2 ст. 28 КК України не потребує.

Виправляючи цю помилку судом першої інстанції, колегія суддів виключає з кваліфікації ч.2 ст. 28 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив покази засуджених про те, що між ними не було зговору, як намагання звільнити ОСОБА_2. від відповідальності, оскільки такі твердження суперечать зібраним доказам по справі.

Так, самі засуджені практично не заперечують причетності ОСОБА_2 до діяльності ОСОБА_1, однак, пояснюють це родинними стосунками.

Разом з тим, як видно з матеріалів справи, засуджені разом, причому за ініціативою ОСОБА_2 підшукували майданчики для встановлення апаратури та контролювали її роботу, що підтвердили допитані в ході слідства і суду свідки.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що такі дії пояснюються не родинними відносинами, а попередньою змовою групою осіб, оскільки вони спільно вчинили злочин, і заздалегідь, до початку його вчинення домовились про спільне вчинення злочину.

Неправомірними, на думку колегії суддів, є і дії по порушенню встановленого порядку маршрутизації електрозв'язку. При цьому, колегія суддів враховує, що засудженим фактично інкриміновано не використання простору Інтернету і принципів ІР-телефонії, а несанкціоноване втручання в роботу електрозв'язку, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації передачі інформації. Саме в результаті таких дій міжнародний телефонний трафік замість проходження через мережі операторів інших країн і національну мережу України, з усіма її складовими, проходив через телефонні номери НОМЕР_3, НОМЕР_2, які всупереч твердженням засуджених відігравали частково роль комутатора зв'язку до телефонних номерів кінцевих отримувачів інформації.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що засуджені не являючись учасниками технологічного процесу здійснення міжнародного телефонного зв'язку юридично, були такими фактично, а отже, своїми незаконними діями порушили маршрутизацію міжнародних телефонних викликів, тобто, - порушили накази Держкомзвязку № 33 від 22.02.2000 року і № 19 від 14.02.2001 року.

Що ж стосується твердження засуджених про порушення вимог КПК України в ході проведення технічного контролю (протокол № 68-008/ме-08), то на думку колегії суддів, вони надумані і не відповідають фактичним обставинам справи.

Визначення яким чином здійснювався вихідний дзвінок в ході контролю не має істотне значення для вирішення справи, оскільки той факт, що засобами ІР-гелефонії

4

засудженими   здійснювався   міжнародний   телефонний   зв'язок,   ними   фактично   не заперечується.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії засуджених суд першої інстанції правильно кваліфікував за ст. 361 ч.І КК України, оскільки вони за попередньою змовою, групою осіб здійснили незаконне втручання в роботу мереж електрозв'язку, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.

Міра покарання призначена ОСОБА_1. та ОСОБА_2 у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, - з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції правильно визнав як обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_1. та ОСОБА_2 те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, кожен з них має на утриманні неповнолітніх дітей, позитивно характеризуються, ОСОБА_2. є опікуном інваліда 1-ої групи.

Давши цим обставинам належну оцінку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість застосування до засуджених ч.ч. 1,2 ст. 69 КК України і призначення їм покарання у вигляді штрафу без конфіскації майна.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляції засуджених ОСОБА_1. та ОСОБА_2. задоволити частково Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від «23» жовтня 2006 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в частині кваліфікації їхніх дій змінити, виключивши з їх обвинувачення ч.2 ст. 28 КК України.

В решті вирок залишити без змін.