У  Х  В  А  Л  А

 ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

         17  листопада 2010  року                                                                           м. Ужгород

                Колегія  суддів  палати  в  кримінальних  справах  апеляційного  суду Закарпатської  області  у  складі :

Крегула М.М. (головуючого) ,  Марчук О.П., Мишинчук Н.С.

з  участю  прокурора  -  Фотченко  С.І.

 засуджених – ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

 потерпілого - ОСОБА_7

 представника  потерпілого адвоката -  ОСОБА_8

розглянула  у  відкритому  судовому  засіданні  апеляції  прокурора, який  приймав  участь у  розгляді  справи, засудженого   ОСОБА_5    на вирок Великоберезнянського районного суду від 3 вересня 2010 року .

          Цим  вироком  

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1 ( раніше судимий вироком Ужгородського міськрайонного суду від 23.07.2009 року за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки),

засуджено за    ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі , за ст. 185 ч. 5 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання – 7 років та 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за  вироком Ужгородського міськрайонного суду від 23.07.2009 року, яким  йому  було призначено пять років позбавлення волі та остаточно до  відбування ОСОБА_4 призначено  вісім  років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ст. 186 Ч. 2 КК України ОСОБА_4 виправдано за недоведеністю його участі у скоєному.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця АДРЕСА_2 ,

засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ст. 185 ч. 5 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

    На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання  - сім років та три місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, мешканця АДРЕСА_3,

засуджено за ст. 185 ч. 5 КК України із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України на три роки позбавлення волі із конфіскацією майна.

Запобіжний захід  - тримання під вартою  ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено без змін, ОСОБА_6підписку про невиїзд змінено на тримання під вартою.

За  вироком  суду   ОСОБА_4 визнаний  винним  в  тому, що  за попередньою змовою з ОСОБА_5 ніч з 2 на 3 травня 2010 року близько 23 год. 30 хв. умисно, таємно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, проникли до будинку гр. ОСОБА_7 та його дочки ОСОБА_9 звідки  викрали речі на загальну суму – 54 747. 2 грн.

Крім  того, в ніч з 13 по 14 травня 2010 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_6, який перебував в стані алкогольного сп’яніння, умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном знову проникли до будинку гр. ОСОБА_7 та його дочки ОСОБА_9 звідки   викрали речей на загальну суму 797  тис.  497.7 грн.  

У   вироку  суду  також зазначено, що органом досудового слідства  ОСОБА_4  обвинувачувалися в тому, що    6 грудня 2008 року близько 3-ї години 20 хв.   в см. В. Березний умисно, з метою заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з  ОСОБА_5 , вирішили пограбувати приміщення залу гральних автоматів ПП «Віта». ОСОБА_4 залишився біля вказаного приміщення для спостережень, а ОСОБА_5 зайшовши в приміщення наніс удар саморобним дерев’яним кийком по голові охоронцю ОСОБА_11, внаслідок чого спричинив йому легкі тілесні ушкодження, а потім погрожуючи фізичним насильством відкрито викрав у касира ОСОБА_12 гроші з каси залу в сумі 2050 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ПП «Віта» на вказану суму.  

В  апеляції  прокурор, який  брав  участь у  розгляді  справи , стверджує, що рішення суду щодо виправдання ОСОБА_4 у вчиненні злочину , передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки його вина у скоєному  стверджується сукупністю доказів, що містяться в матеріалах справи, яким с уд  не  дав  належної  оцінки. Крім  того,  визнавши винним ОСОБА_6    за ч. 5 ст. 185 КК України призначив йому покарання , що не відповідає ступеню тяжкості злочину. При цьому,  на  його  думку,  суд не врахував обставини вчинення ним злочину, ступінь його вини, мету та мотиви, якими він керувався при вчиненні злочину його поведінку та суспільну небезпечність скоєного. Просить скасувати вирок Великоберезнянського районного  суду,  а справу направити на новий розгляд.

ОСОБА_13 подав апеляцію, в якій свою вину визнає частково, просить пом’якшити йому міру покарання. У доповненнях до апеляції  пояснює, що гроші в сумі 70 тисяч євро та більшість речей, які зазначені у вироку суду, він не викрадав. Суд прийшов до поспішного висновку щодо кількості викрадених ним речей, не дослідивши всіх доказів. Судом не взято до уваги  ні його характеристику, ні обставини, що мають важливе значення для розгляду справи. Вважає, що слідство проведено в короткий термін та поспішно, що не може бути запорукою правильних висновків. Просить повернути справу на додаткове розслідування, а в задоволенні апеляції прокурора – відмовити.

В   запереченні  ( заяві) засуджений  ОСОБА_4 зазначає, що прийняте судом щодо  нього рішення є законним та справедливим, просить залишити вирок суду без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши  доповідача,  виступ   прокурора, який підтримав  подання  і  вважає , що  вирок  суду  підлягає  скасуванню, з  направленням  справи  на  новий  судовий  розгляд, заслухавши пояснення засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, які  також  підтримали  свої  апеляції, засудженого ОСОБА_6який  вважає   вирок с уду  щодо  себе  законним і  просить  відхилити апеляцію  проекрора, дослідивши  матеріали  справи, перевіривши  доводи,  викладені  в  апеляціях , колегія  суддів  вважає, що     апеляція  прокурора підлягає  до  часткового  задоволення, а  апеляція  ОСОБА_5  до  задоволення  не  підлягає з  таких  підстав.  

Висновки   суду   про   доведеність   винності   ОСОБА_4, ОСОБА_5 та  ОСОБА_6    у   вчиненні   крадіжки чужого   майна     відповідають   фактичним   обставинам  справи  і   підтверджуються  сукупністю  доказів  наведених  у   вироку. Ці  обставини  засудженими  фактично  і  не  оспорюються.

Так,     ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та  ОСОБА_6 не  заперечували  свою  участь у  вчиненні  цього  злочину, однак    заперечили  тільки  розмір  викраденого, зокрема, 70  тис. євро.

Проте, обставини  справи  свідчать, що  засуджені  проникали  до  житла  потерпілих  двічі, самі  визнали, що викрали  велику  кількість дорогих речей.  Те, що  серед  викраденого були і  грошові  кошти  сумнівів  не  викликає, оскільки потерпілі  ОСОБА_7  та  ОСОБА_9 ствердили, що усі  зазначені  речі  та  грошові  кошти  на  загальну  суму   відповідно 769  тис. 316  грн.  та  62  тис. 043.4  грн.  було  викрадено   в  них  за  період  їх  відсутності  з  28  квітня  по  15  травня  2010  року.  В  цей  період  як  визнано, самими  засудженими, вони  і  проникали до  житла потерпілих. Із  матеріалів  справи  видно, що  ОСОБА_7 і  його близькі   тривалий   час  працюють  за  кордоном  у  Чехії  і  за  поясненням  потерпілих  збирали  кошти  на  покупку  нового  автомобіля.

Те, що  родина  ОСОБА_7 є  заможною  і  могла   мати  таку  кількість грошових  коштів   підтверджує  і наявність  у  них   великої  кількості  теле- відео- радіо та  фото апаратури, комп’ютерів, музикальних  центрів  тощо. Це підтверджено і  речовими  доказами  у  справі, показаннями свідків.

При  наявності   таких  доказів, досліджених  у  судовому  засіданні, твердження   ОСОБА_5, що ними  не  викрадались   ці  кошти  є  безпідставними.

 Дії  ОСОБА_4 , ОСОБА_5   в   цій   частині   за ч. 3  ст.185 та  ч. 5  ст.185 КК України, а   ОСОБА_6  за  ч.  5  ст. 185  КК  України кваліфіковано правильно.  

  Вирішуючи  питання   про     призначення  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та  ОСОБА_6,     покарання      за  ці  злочини    судом   враховано    ступінь тяжкості вчинених  ними   злочинів,  дані   про  особу   кожного,  обставини,  що   пом”якшують  та  обтяжують   відповідальність  і таке   їм    визначено  у   відповідності  до  вимог   ст.   65   КК  України.

В  апеляції  прокурора  вказано, що покарання призначене ОСОБА_6 не  відповідає вимогам  закону, однак, як  видно, останній вчинив  злочин  вперше, у  вчиненому  розкаявся , на  час  вчинення  злочину  йому  тільки-тільки  виповнилось  18  років, ініціатором вчинення злочину  не  виступав, а майже випадково  був  втягнутий у  вчинення  злочину  іншими  засудженими, тому   за  наявності  декількох  обставин, що  пом’якшують  відповідальність у  суду  були  достатні підстави  для  призначення  йому  покарання  нижче  від  найнижчої  межі, передбаченої  санкцією  статті  кримінального  закону.

Більше  того, в  апеляції  прокурора  вказано, що ОСОБА_6  призначено  покарання , яке  не  відповідає  ступеню  тяжкості   злочину  та  особі  винного, однак  не  зазначено в  чому  визнається   така  невідповідність ( внаслідок  мякості  чи  суворості  покарання ), як  це  передбачено  ст.. 372  КПК  України. Не  подав  прокурор і  відповідного  доповнення  до  апеляції, як  це  було  зазначено  в  ній, а  тому  твердження  про те, що  ОСОБА_6 призначене  покарання  не  відповідає  вимогам  закону  є необґрунтованим.

Суттєвих   порушень   кримінально-процесуального   законодавства   в   цій   частині  обвинувачення   щодо   засуджених   ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та  ОСОБА_6  не   вбачається.

Разом  з  тим  суд  помилково  визнав  обставинами, що  обтяжують  покарання  вчинення  винними  злочину  за  попередньою  змовою, заподіяння  злочином  тяжких  наслідків, вчинення  злочину  повторно, оскільки  такі  є  кваліфікуючими  ознаками відповідного  складу  злочину.  

 Підстав  для   скасування     чи  зміни   вироку  в  цій   частині  немає.

З  врахуванням  наведеного  апеляція  прокурора  в  цій  частині  та  засудженого ОСОБА_5  до  задоволення  не  підлягають.

 Разом  з  тим, суд  всупереч  вимогам   ст.ст.  237, 246, 323   КПК  України   під  час  попереднього  розгляду справи  та   постановленні  виправдувального  вироку  щодо ОСОБА_4  за  ч.  2  ст. 186  КК  України не  перевірив чи  не  було  в  цій частині (  оскільки  обвинувачення  стосувалось  вчинення  злочину особою  в  неповнолітньому  віці)  допущено  під   провадження  дізнання, досудового  слідства  таких порушень  вимог  кримінально-процесуального закону, без  усунення  яких  справа   не  може  бути  призначена  до  судового  розгляду. У  випадку  виявлення  таких  порушень  справа  з  власної  ініціативи  суду  повертається  на  додаткове   розслідування (  ст.. 246  КПК  України).

 Вирішуючи  питання  про  відповідальність ОСОБА_14 за  цим  обвинуваченням, судом  не  з’ясовано  чи було допущено таке  порушення  права  на  захист  обвинуваченого тільки  в частині вчинення   окремих  процесуальних  дій , тобто  за  відсутності  підстав  для  повернення  справи  на  додаткове  розслідування  чи   таке   порушення  вимог  кримінально-процесуального закону  є  таким, що  без його усунення    справа   не  може  бути  призначена  до  судового  розгляду.  

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 45 КПК участь захисника в кримінальних справах щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, є обов'язковою, незалежно від того, чи досягли вони повноліття на час провадження у справі. Це положення поширюється й на випадок  із  ОСОБА_14,  оскільки  він  обвинувачувався у злочинах, одні з яких вчинені ним до, а інші - після досягнення 18 років.

 Встановивши при попередньому розгляді справи, що мало місце порушення права на захист і що без його усунення справа не може бути призначена до судового розгляду, суддя згідно з ч. 1 ст. 246 КПК повинен повернути справу на додаткове розслідування. Лише  у   разі, коли право на захист було порушено при вчиненні окремих процесуальних дій, тобто за відсутності підстав для повернення справи на додаткове розслідування, суд не вправі використовувати відповідні протоколи як джерела доказів на обгрунтування висновків про винність неповнолітнього у вчиненні злочину.

Проте,  виправдовуючи  ОСОБА_14,   суд  у  вироку  вказав, що  таке  порушення  допущено   при  вчиненні   окремих  процесуальних  дій, однак  не  перевірив  чи  мав  останній професійного  захисника  протягом   усього  досудового  слідства , а  не  тільки при  вчиненні   окремих  процесуальних  дій. Згідно п.   3 ч. 2 ст. 370 КПК таке істотне порушення   виключає  можливість  постановлення  вироку і є  підставою для  його скасування.  

Крім  того, суд допустив  однобічність  та  неповноту  дослідження  доказів  в  цій  частині  обвинувачення, зокрема, не  допитав  усіх  свідків, не витребував і не  дослідив  матеріали  кримінальної  справи у  якій  за  цей  злочин засуджувався  ОСОБА_5 тощо. Суд  також    не  взяв  до  уваги, що  за  показаннями  останнього     разом з  ним у  вчиненні  злочину   брала   участь   і  інша  особа  по  імені  ОСОБА_14, а  отже  справа ,  у  випадку  законного і   обґрунтованого  виправдання  ОСОБА_14 за  ч. 2  ст. 186  КК  України,   відповідно  до  ч. 5  ст. 327  КПК  України підлягала  поверненню  прокурору  на  додаткове  розслідування  для  встановлення  цієї  особи.

 Враховуючи  такі  істотні  порушення  вимог  кримінально-процесуального  закону,    вирок щодо  ОСОБА_14  в  частині виправдання  за  ч. 2  ст. 186  КК  України,   відповідно  до  вимог ст. 374  КПК  України,   підлягає  скасуванню, а  справа  направленню  на  новий  судовий  розгляд.  

 Подання  прокурора  в  цій  частині  підлягає  до  часткового  задоволення.

  К еруючись ст..ст. 365, 366  КПК  України, колегія  суддів, -

у х в а л и л а :

             Апеляцію  прокурора задовольнити  частково, апеляцію  засудженого   ОСОБА_5 залишити  без  задоволення.

              Вирок  Великоберезнянського  районного  суду   від  3  вересня  2010  року   в  частині   виправдання  ОСОБА_4  за  ч. 2  ст.  186  КК  України  скасувати, а  кримінальну  справу  в  цій  частині   направити  на  новий  судовий  розгляд  до  того ж  суду  в  іншому  складі.

              В  решті  даний  вирок  щодо засудження ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6   залишити без  зміни.

Судді :