КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 20.08.2010                                                                                           № 16/51

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Шипка  В.В.

 суддів:             

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача - Тінькова О.В. – дов. № б/н від 31.12.2009р.

Коваленко Р.О. – дов. № б/н від 31.12.2009р.

 від відповідача -не з"явились

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 29.04.2010

 у справі № 16/51 ( .....)

 за позовом                               ТОВ "ЄвроФасад"

 до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

 третя особа позивача             

 третя особа відповідача            

 про                                                   стягнення коштів 885160,20 грн.

 Постанова приймається 20.08.2010р. у зв»язку з оглошенням в судовому засідання 17.08.2010р. відповідно до ст. 77 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

 Товариство з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” про стягнення 885 160,20 грн.

          30.03.2010р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Солстрой” звернулось до Господарського суду м. Києва з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” про стягнення штрафних санкцій в розмірі 875 498,13 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.04.2010р. у справі № 16/51первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” 724271,41 грн. основного боргу, 6705,18 грн. 3% річних, 20914,79 грн. збитків від інфляції, 46416,92 грн. пені, 7983,08 грн. державного мита, 212,84 грн. витрат на інофрмаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті позовних вимог відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із згаданим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю «Солстрой» звернулось з апеляційною скаргою та уточненням до неї до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду м. Києва від 29.04.2010 р. у справі № 16/51 скасувати частково в частині задоволення позовних вимог до ТОВ «Солстрой» та незадоволених зустрічних позовних вимог ТОВ «Солстрой» до ТОВ «ЄвроФасад» та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові ТОВ «ЄвроФасад» повністю та задовольнити зустрічний позов ТОВ «Солстрой».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2010р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” було прийнято до провадження і розгляд справи призначено на 20.07.2010р.

Встановлено, що в судове засідання 20.07.2010р. представник позивача не з’явився, але через відділ документального забезпечення 19.07.2010р. від представника позивача надійшло клопотання в якій останній просить суд відкласти розгляд справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2010р. розгляд справи № 16/51 було відкладено на 17.08.2010р.

В судовому засіданні 17.08.2010р. відповідно до ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 20.08.2010р.

Відповідно до розпорядження заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 19.08.2010р. № 01-23/3/2 змінений склад колегії суддів.

Ухвалою від 19.08.2010р. справа прийнята до розгляду колегією суддів у складі: головуючий – суддя Шипко В.В., судді Борисенко І.В., Лосєв А.М.

Від представника апелянта 19.08.2010р. надійшло клопотання в якому просив суд витребувати докази в порядку ст. 38 ГПК України, а саме:

- витребувати у Відділу державної реєстрації Дарницької РДА оригінал довіреності, на підставі якої ним була отримана Довідка з ЄДР від 02.03.2010р.;

- витребувати у відділенні поштового зв»язку № 121, в якому обслуговувається позивач, оригінал Довіреності, на підставі якої представником ТОВ «ЄвроФасад»  18.05.2010р. було отримано цінний лист за № 0100165396760 (апеляційна скарга ТОВ «Солстрой»);

- витребувати у позивача оригінал журналу реєстрації вхідної кореспонденції за 2009 рік (жовтень місяць).

Колегія суддів розглянувши вказане клопотання відхиляє його, оскільки на думку суду вказане клопотання не стосується суті спору.

Встановлено, що в судове засідання 20.08.2010р. представник відповідача не з’явився. Хоча про час та розгляд справи був повідомлений належним чином.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував.

Через відділ документального забезпечення 20.08.2010р. від представника Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” надійшли пояснення до апеляційної скарги в яких просить суд скасувати рішення в частині задоволених позовних вимог до ТОВ “Солстрой” та незадоволених зустрічних позовних вимог ТОВ “Солстрой” до ТОВ “ЄвроФасад”, та постановити нове рішення, яким відмовити в позові ТОВ “ЄвроФасад” повністю та задовольнити зустрічний позов ТОВ “Солстрой” до ТОВ “ЄвроФасад” повністю.

Також через відділ документального забезпечення 20.08.20010р. від представника Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” надійшли клопотання про відкладення розгляду справи та про призначення судову технічно-товарознавчу експертизу. Судовою колегією вказані клопотання та пояснення не приймаються до уваги, оскільки вони були отримані колегією суддів вже після закінчення судового засідання.

Розглянувши доводи скарги, заслухавши представника позивача, перевіривши матеріали справи та зібрані у ній докази, колегія апеляційного господарського суду встановила наступне.

За первісним позовом:

23.08.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю “Солстрой”(генпідрядник за договором)  Товариством з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” (підрядник за договором)  укладено Контракт №СОЛ-ГР9-07 (далі –Контракт)

Відповідно до п. 1.1. Контракту генпідрядник доручає, а підрядник приймає на себе зобов’язання організувати, виконати з використанням власних матеріалів та обладнання, та передати генпідряднику, шляхом підписання акту про прийняття виконаних робіт, повний комплекс робіт у відповідності з вимогами проектної документації та дійсного Контракту, а саме: облицювання та утеплення фасадів Системою вентильованих фасадів з використанням плити “Мінеріт”, на об’єкті: “Житловий будинок №2 з вбудованими приміщеннями, торгівельним комплексом, на перетині пр. П. Григоренка та вул. Мішуги, 9 А мкрн., ж.м. Осокорки у м. Києві”, у терміни передбачені дійсним Контрактом.

Згідно з п. 1.2 Контракту, генпідрядник приймає повний комплекс виконаних робіт, шляхом підписання Акту про прийняття повного комплексу робіт, та сплачує виконані роботи на умовах дійсного Контракту.

Відповідно до п.2.1 Контракту термін виконання роботи з 01.09.2007 по 25.03.2008, згідно Графіка проведення робіт (Додаток 2 до Контракту) при дотриманні умов розділу 4 Контракту. Термін виконання робіт на об’єкті може бути змінено тільки шляхом підписання сторонами додаткової угоди до дійсного Контракту (п.2.2 Контракту).

Договірна ціна (вартість) одного квадратного метра фасаду становить 456,80 грн. включаючи ПДВ. Загальна попередня вартість робіт за Контрактом становить 6 330 374,40 грн. Остаточна вартість робіт визначається після розробки робочої документації по влаштуванню фасаду та по фактичним обсягам виконаних робіт. (п.п.3.1-3.3 Контракту)

01.09.2008 між позивачем та відповідачем укладена Додаткова угода №1 до Контракту про збільшення вартості матеріалів та робіт на 1 514 450,20 грн.

Згідно п.4.1 Контракту, авансування виконаних робіт проводиться відповідачем відповідно до графіка оплат (Додаток 3 до Контракту).

Відповідно до п. 10.1 Контракту, останній вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.

На підставі контракту в період з  квітня по  вересень  2009 року позивач  виконав підрядні роботи на суму 855372,00 грн., зокрема,  за квітень 2009 року на суму 260 413,20 грн., за липень 2009 року на суму 191 378,40 грн., за серпень 2009 року на суму  28 419,60 грн., за вересень 2009 року  на суму 375 160,80 грн.

Роботи, виконані позивачем, вважаються виконаними належним чином з моменту підписання сторонами Акту приймання виконаних робіт (ф.КБ-2в, ф.КБ-з), відповідач повинен на протязі трьох днів після отримання Акту приймання виконаних робіт прийняти або мотивовано відмовити в прийманні виконаних робіт (п.4.2.2 Контракту).  

Частина виконаних робіт прийнята відповідачем, що підтверджується  підписаними сторонами довідками про вартість виконаних підрядних робіт та актами приймання  виконаних  підрядних робіт за квітень 2009 року на суму 260 413,20 грн., за липень 2009 року на суму 191 378,40 грн., за серпень 2009 року на суму  28 419,60 грн.

Довідка про вартість та акти виконаних підрядних робіт  за вересень 2009 року  на суму 375 160,80 грн.  відповідачем не підписані.

Відповідно до п.4.2.3 Контракту, у разі мотивованої відмови відповідача прийняти виконані роботи, сторонами складається дефектний акт з переліком претензій відповідача і з вказівкою необхідних доробок і терміну їх проведення. Позивач усуває дефекти згідно дефектному акту за свій рахунок і в терміни вказані в дефектному акті. При цьому сторони підписують Акт приймання-передачі виконаних робіт за вирахуванням кількості обсягів робіт, вказаних у дефектному акті.

24.09.2009 р. позивач  листом за №  09/09-110  направив відповідачу акти  приймання  виконаних підрядних робіт  на суму 375160,80 грн.

Згідно зі статтею 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідач не надав суду належних доказів про направлення позивачу згідно умов Контракту мотивованої відмови в прийманні виконаних робіт та дефектного акту за вересень 2009 р., а тому наданий відповідачем лист № 7-909 від 05.10.2009 р. не приймаєтьсмя колегією суддів в якості доказу, оскільки  не  направлений  позивачу належним чином. Доказів того, що ОСОБА_1  мав повноваження отримувати кореспонденцію  позивача суду не надано.

Отже, роботи  виконані за вересень 2009 року  на суму 375 160,80 грн.  відповідачем прийняті без зауважень.

Відповідачем на виконання умов контракту здійснювалась оплата коштів по договору різними частками, що підтверджується наявними матеріалах справи банківськими виписками та не заперечується сторонами. Заборгованість відповідача перед позивачем за виконані роботи становить 724 271,41 грн.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено законом або договором.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов‘язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

          Згідно ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Заборгованість відповідача перед позивачем не погашена та становить 724 271,41 грн., доказів проведених розрахунків у повному обсязі відповідач суду не надав, а тому вимога позивача про стягнення з відповідача  724 271,41грн. основного боргу за договором підряду  правомірна та підлягає задоволенню.

          Також, позивач просив суд стягнути з відповідача  з відповідача 20 914,79 грн. витрат з урахуванням індексу інфляції, 3% річних у розмірі 6 705,18 грн. та пені у розмірі  46 416,92 грн.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов’язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

          Оскільки, відповідач не виконав своїх зобов'язань за договором, а саме не сплатив вартість виконаних робіт у повному обсязі, відповідачем не надано доказів, які б спростовували розмір нарахованих позивачем трьох відсотків річних в розмірі 6 705,18 грн., збитків від інфляції в розмірі 20 914,79 грн. та пені у розмірі  46 416,92 грн., зазначених позивачем в розрахунку, тому на думку колегії суддів, місцевий суд дійшов вірного висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача трьох відсотків річних в розмірі 6 705,18 грн., збитків від інфляції в розмірі 20 914,79 грн. та пені у розмірі  46 416,92 грн. підлягають задоволенню.

          Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 86 851,90 грн. збитків на підставі ст. 224 ГК України то вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Позивач, в обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що на виконання підрядних робіт за Контрактом позивач придбав та використовував матеріал, а саме утеплювач „WENTIROCK MAX/VENTI MAX” в кількості 7 137,6 кв.м. Даний матеріал було передано відповідачу на склад і після закінчення робіт згідно Контракту на складі відповідача залишилось 1 336,80 кв.м. вказаного утеплювача, у зв’язку з чим відповідач повинен відшкодувати збитки в сумі 86 851,90 грн.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодування. При цьому, збитками є: а) витрати, яких особа зазнала у зв’язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); б) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якої порушено.

Згідно ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються зокрема:

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статті 224,  225 ГК України визначають порядок відшкодування збитків за порушення господарського зобов‘язання.

Контрактом №  СОЛ-ГР9-07  від 23.08.2007 р.  за яким заявлено позов відшкодування  збитків за матеріали не передбачено. Позивачем не надано суду доказів та не доведено наявності господарських зобов‘язань між позивачем та відповідачем щодо відшкодування збитків за матеріали.

Відповідно до ст. 33 ЦК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. В даному випадку, це стосувалося позивача, який мав довести суду, які саме дії або бездіяльність відповідача порушили права позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає. що місцевий суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

За зустрічним позовом:

Відповідачем заявлені зустрічні вимоги про стягнення з позивача пені в сумі 384 881,97 грн. за період з квітня 2008 р. по  липень 2009 р. та штрафу в сумі 490 616,16 грн.

В обґрунтуваннях зустрічних позовних вимог відповідач зазначає, що  позивачем були зірвані строки виконання робіт за спірним контрактом.

Пунктом 2.1. Контракту, встановлено, що термін виконання роботи з 01 вересня 2007 року по 25 березня 2008 року, згідно Графіка проведення робіт (Додаток 2) та при умові своєчасної передачі фронтів робіт згідно графіка проведення робіт при дотриманні Генпідрядником (відповідачем) умов розд.4 цього Контракту.

Згідно п.4.1. Контракту та Графіку оплат, відповідач зобов'язався провести авансування робіт в розмірі 4 483 288,49  грн.  за наступним графіком: 1 494 429,49 грн. до 29.08.07р.; 1 494 429,49 грн. до 15.09.07р.; 1 494 429,51 грн. до 27.09.07р., але вищевказана сума авансу була остаточно перерахована позивачу лише 14.07.08р., вже після спливу строку вказаному в п.2.1. Контракту., що підтверджується банківськими виписками та не заперечується відповідачем.

Станом на 25.03.2008 року відповідач здійснив авансування робіт лише в сумі 4 мільйонів гривень.

Крім того, відповідачем було затримано передання фронтів робіт позивачу, що підтверджується відповідними актами передання фронту робіт від 28.05.08р. та 24.06.08р.

Виходячи з вищенаведеного та зі змісту п. 2.3. та 5.1.1. Контракту це є обставини, які заважають виконанню робіт в зазначений термін, але не залежать від підрядника і можуть вплинути на зміну терміну виконання робіт.

Відповідно до ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Виконання зобов'язання боржником може бути відстрочене на час прострочення кредитора, якщо останній не вчинив дій, необхідних для виконання. Тобто в такому випадку боржник не буде вважатися таким, що прострочив, та не буде нести за це відповідальність до моменту вчинення кредитором передбачених договором, законодавством або звичаями ділового обороту необхідних дій.

З огляду на те, що відповідач у повному обсязі та в обумовленні строки не виконав свої зобов'язання щодо авансування робіт, поточної оплати за виконані роботи, а також затримував передання фронтів робіт, тому виконання робіт позивачем в більш тривалі строки не є правопорушенням, і підстав для покладення на нього відповідальної за порушення строків виконання  робіт  немає.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що місцевий  суд дійшов вірного висновку  про відмову у задоволені зустрічного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 29.04.2010р. по даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 101, п. 1 ст. 103, ст. 105  ГПК України, колегія, -

ПОСТАНОВИВ:

 Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва у справі  №  16/51 від 29.04.2010р. залишити без змін.

Матеріали справи № 16/51 повернути до Господарського суду м. Києва.

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді