А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д Ч Е Р К А С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
Справа № 11-475/2010 Головуючий по 1 інстанції
Категорія:ч.2 ст.187 Василенко В.В.
КК України Доповідач в апеляційній інстанції
Мунько Б.П.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
«12» жовтня 2010 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області у складі:
головуючого Мунько Б.П.
суддів Лиги М.П., Кекуха В.Ф. .
за участю прокурора Лєнкової Н.Д.
захисника ОСОБА_3
розглянувши кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27.04.2010 року, яким
ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець
м. Дніпропетровськ, не працюючий,
проживаючий в АДРЕСА_1 раніше судимий:
1. 21.06.1995 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.142 ч.2, 140 ч.3 КК України до п’яті років позбавлення волі;
2. 22.05.1996 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.86-1, 145 ч.2, 140 ч.3, 42 ч.3 КК України за сукупністю вироків до 10 років позбавлення волі, звільнений 25.11.2003 року постановою Петровського районного суду Кіровоградської області від 19.11.2003 року умовно-достроково, не відбутий строк 11 місяців два дні,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України до семі років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його приватною власністю.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 залишений попередній – тримання під вартою.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Черкаській області 112 грн. 68 коп. судових витрат по справі.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_4, будучи раніше судимим за умисний злочин, розбій, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин та був засуджений за те, що він 29.01.2010 року близько 18 год. 20 хв. вчинив розбійний напад на ОСОБА_5 при слідуючих обставинах, рухаючись автодорогою від підгоспу «Поляна», що розташований біля автодороги с. Хутори – ОСОБА_6, та маючи умисел направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_4 вчинив напад на гр. ОСОБА_5, а саме: йдучи назустріч потерпілій, яка рухалася в напрямку підгоспу «Поляна», зрівнявся з нею, після чого різко схопив її за комір куртки та лівою притис її за шию до себе з переду, а правою рукою в цей час дістав з правої кишені своєї куртки ніж, який взяв з собою з дому для вчинення злочину, та приставив його до горла потерпілої, при цьому пригрозив фізичною розправою та погрозою його застосування в разі не виконання його вимог.
Продовжуючи свій злочинний намір він, тримаючи ніж біля горла потерпілої, повів її через поле в напрямку автодороги с. Хутори – с. Р.Поляна, до літніх будинків, що розташовані в лісозахисній смузі поблизу вказаної автодороги, де відкрито заволодів її речами, а саме: жіночою сумочкою, вартістю 180 грн., мобільним телефоном «Самсунг С-230» - 160 грн., рукавичками з овчини – 100 грн., сім-карткою «Київстар» № НОМЕР_1 на рахунку якої було 9 грн. зарядним пристроєм до телефону «Самсунг С-230», двома кремами фірми «Оріфлейм», трьома помадами, дві з них фірми «Робі Роуз» та одна гігієнічна, гребінцем масажним коричневого кольору, поліетиленовим пакетом з чаєм, упаковкою з під засобів жіночої гігієни «АIwaуs», які не становлять для потерпілої матеріальної цінності, а всього заводив майном ОСОБА_5 на загальну суму 449 грн., чим спричинив потерпілій збитків на вказану суму.
Заволодівши майном ОСОБА_5, ОСОБА_4 втік з місця вчинення злочину, попередивши потерпілу, що вразі якщо вона встане з місця або буде дивитися в якому напрямку він пішов, то він повернеться та виконає свої погрози фізичної розправи.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором Черкаського району подана апеляція, в який він просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_4 на ч.1 ст.187 КК України та застосувати до підсудного покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, а також виключити із вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_4, згідно вироку від 21.09.1995 року, оскільки вирок суду є незаконним і підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій підсудного, а саме:
* дії ОСОБА_4 суд кваліфікував за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій;
* відповідно до ч.5 ст.90 КК України, якщо особа, що відбула покарання до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин;
* таким чином, якщо строк погашення судимості за ч.2 ст.142 КК УРСР (1960 року) дорівнює 3 роки, відповідно до п.11 «Прикінцевих та перехідних положень», ст.ст.89 п.7, 90 КК України 2001 року і рахується з дня звільнення ОСОБА_4 умовно-достроково, а саме: з 19.11.2003 року, то на момент вчинення ОСОБА_4 нового розбою 29.01.2010 року, судимість за вчинення попереднього розбою була вже погашена;
* враховуючи те, що ч.2 ст.187 КК України передбачає спеціальний вид повторності, а саме: вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій, а на момент вчинення ОСОБА_4 злочину 29.01.2010 року судимість за розбій вже була погашена, то ознака повторності відсутня. Отже, вчинення злочинів, за які ОСОБА_4 було засуджено вдруге, і за які судимість на даний час не погашена, не утворюють повторності в розумінні ч.2 ст.187 КК України, оскільки ст.ст.86-1, 145 ч.2, 140 ч.3 КК України (1960 року) не встановлювали відповідальність за розбій.
Засудженим ОСОБА_4 була подана заява про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляція на вирок суду, проте, постановою Черкаського районного суду від 09.06.2010 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 27.07.2010 року, у задоволенні заяви ОСОБА_4 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку суду було відмовлено.
Захисником ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 також була подана заява про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляція на вирок суду, однак, постановою Черкаського районного суду від 26.08.2010 року (в судовому засіданні ОСОБА_3 відмовилась від вказаної заяви) у задоволенні заяви ОСОБА_3 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку суду було відмовлено.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію частково, прохання засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3 про часткове задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Винність засудженого ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованого злочину, при обставинах наведених у вироку суду, відповідає фактичним даним справи, повністю підтверджується сукупністю зібраних доказів.
Проте, суд погоджується з доводами апеляції прокурора в частині зміни вироку та перекваліфікації дій ОСОБА_4 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу. Засуджений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_3, апеляції яких було визнано такими, що не підлягають розгляду, в своїх апеляціях та в апеляційному провадженні також просили суд з вищевказаних підстав перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.
Прохання прокурора призначити засудженому ОСОБА_4 за ч.1 ст.187 КК України покарання у вигляді 7 (семі ) років позбавлення волі, тобто призначити засудженому найсуворіше покарання за ч.1 ст.187 КК України конкретними доводами не обґрунтовується, хоча в той же час засуджений вину свою визнав повністю, позитивно характеризується по місцю роботи та проживання, засудженим разом з його захисником суду були надані дані, які пом’якшують покарання засудженого ОСОБА_4, а саме: він перебуває в цивільному шлюбі з ОСОБА_7 та має на утриманні спільну дочку ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, яка знаходиться на обліку у дитячому відділенні Черкаської ЦРЛ в зв’язку з захворюванням нирок, а сам засуджений перебував на лікуванні в лікарні Снігурівської виправної колонії № 5 УДДУ ПВП у Миколаївській області з 06.11.1997 року по 09.07.1998 року з приводу туберкульозу легень, що стверджується відповідними документами наданими суду.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміненню, а дії засудженого ОСОБА_4 –перекваліфікації з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.362, 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Черкаського району задовольнити частково.
Вирок Черкаського районного суду від 27.04.2010 року відносно ОСОБА_4 – змінити.
Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_4 зі ст.187 ч.2 КК України на ст.187 ч.1 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_4 за ч.1 ст.187 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_4 залишити попередню – тримання під вартою.
В решті вирок суду залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді – підписи
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Черкаської області ОСОБА_2