У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 листопада 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі:
головуючого – Максимовича Ю.А.
суддів – Крукевича Ю.А., Лекан І.Є.
з участю прокурора – Зозулі І.І.
засудженого – ОСОБА_1
потерпілого – ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Підволочиського району, засудженого ОСОБА_1 та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Підволочиського районного суду від 11 серпня 2010 року, яким засуджений
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженць та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні неповнолітній син, не працюючий, не судимий,
- за ч.1 ст.190 КК України – до 1 року 6 місяців обмеження волі;
- за ч.2 ст.15, ч.1ст.190 КК України – до 1 року обмеження волі;
- за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15-ч.1 ст.369 КК України – до 2 років обмеження волі;
- за ч.3 ст.364 КК України – до 5 років позбавлення волі з позбавленням права працювати в органах МВС України строком на 2 роки та з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права працювати в органах МВС України строком на 2 роки та з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередній – заставу в розмірі 17 000 грн.
Судові витрати в розмірі 375 грн.36 коп. за проведення судово-хімічної експертизи №2-487/10 від 27.04.2010р. стягнуто із ОСОБА_1 в користь експертної установи.
Речові докази: - 800 доларів США, змиви з рук ОСОБА_1, салфетки, вирізка скатертини, які зберігаються в прокуратурі Тернопільської області, після вступу вироку в законну силу – залишити в розпорядженні прокуратури;
- штани ОСОБА_1, які зберігаються в прокуратурі Тернопільської області, після вступу вироку в законну силу – повернути ОСОБА_1;
- мобільний телефон ОСОБА_1, диктофон «Олімпус», аудіокасета, службове посвідчення ОСОБА_1, які знаходяться при матеріалах кримінальної справи, після вступу вироку в законну силу – повернути в прокуратуру Тернопільської області для прийняття рішення згідно закону (мобільний телефон – повернути ОСОБА_1, службове посвідчення ОСОБА_1- знищити)
Позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди заподіяної злочином в розмірі 17 000 грн. моральної шкоди задоволено частково в розмірі 3 000 грн.
Згідно вироку суду, ОСОБА_1 визнано винним у тому, що 18 березня 2010 року, близько 10-00 год. заступник начальника Підволочиського РВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_4 у зв'язку з розслідуванням кримінальної справи № 1123055 за фактом умисного знищення та пошкодження майна мешканки с.Кам'янки Підволочиського району ОСОБА_5, дав усну вказівку старшому дільничному інспектору міліції ОСОБА_1 провести опитування ОСОБА_2 з приводу підпалу в домогосподарстві ОСОБА_6
В ході опитування ОСОБА_2 дав усні та письмові зізнання у вчиненні злочину.
Усвідомлюючи, що в діянні ОСОБА_2 є ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.194 КК України, але враховуючи зізнання ОСОБА_2, а тому ОСОБА_4 не прийме рішення про затримання ОСОБА_2, у ОСОБА_1 винник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 шляхом обману та зловживання довірою.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2, у той же день, в приміщенні Підволочиського РВ УВСУ в Тернопільській області, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою введення в оману ОСОБА_2, ОСОБА_1 повідомив його, що за вчинення підпалу в господарстві ОСОБА_6, він може бути засуджений до позбавлення волі, а також арештований і, якщо хоче запобігти цьому, повинен дати йому - ОСОБА_1 1000 доларів США в якості хабара для подальшої передачі ОСОБА_4, який прийме рішення про обрання йому запобіжного заходу не пов'язаного з триманням під вартою та посприяє, щоб суд призначив йому покарання не пов'язане з позбавленням волі і найменшому відшкодуванню шкоди ОСОБА_5, не маючи наміру насправді передавати ці кошти ОСОБА_4, а привласнити їх.
ОСОБА_2 не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_7, та сприймаючи його слова за правду, погодився передати ОСОБА_1 1000 доларів США для запобігання негативних наслідків оговорених останнім.
В подальшому, впродовж 18-29 березня 2010 р. ОСОБА_1, продовжуючи свої злочинні дії спрямованні на заволодіння шляхом обману і зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_2, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, при тефонних розмовах з ОСОБА_2 та при зустрічі 29.03.2010 року наполягав на передачі йому обумовлених 1000 доларів США.
ОСОБА_2 не маючи змоги у короткі строки зібрати вказану суму грошей 1000 доларів США розцінив дії ОСОБА_1, як злочинні і 13.04.2010 року після розмови по телефонну із ОСОБА_1, звернувся з письмовою заявою в СБУ в Тернопільській області про вимагання у нього хабара ОСОБА_1
14.04.2010 року близько 18-00 год., згідно попередньої домовленості з ОСОБА_2, ОСОБА_1 у приміщенні кафе "Ромашка", що по вул. Д.Галицького, 110 в смт. Підволочиську Тернопільської області, зловживаючи довірою ОСОБА_2, ввівши його в оману, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, одержав від нього грошові кошти в сумі 800 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на момент передачі становило 6341,04 гри., якими незаконно заволодів.
Незважаючи на одержання від ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 800 доларів США, ОСОБА_1., зловживаючи владою та своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів та вводячи ОСОБА_2 в оману продовжував наполягати на передачі решти обумовленої суми грошових коштів, а саме 200 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на цей час становило 1585,26грн., ніби-то для подальшої передачі їх як хабара ОСОБА_4, який прийме рішення про обрання йому запобіжного заходу не пов'язаного з триманням під вартою, посприяє про обрання судом покарання не пов'язаного з позбавленням волі та з мінімальним відшкодуванням шкоди, не маючи наміру передавати ці кошти, а привласнити їх.
Однак довести ці злочинні дії (отримання 200 доларів США) до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі.
Крім того, впродовж 18 березня 2010 року, ОСОБА_1, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, настійливими і систематичними переконаннями схиляв ОСОБА_2 до давання хабара заступнику начальника Підволочиського РВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_4 в розмірі 1000 доларів США, за прийняття рішення про обрання йому запобіжного заходу не пов'язаного з триманням під вартою, сприянпя у призначені судом м'якого покарання та мінімального відшкодування шкоди, в результаті чого, шляхом обману та зловживання довірою заволодів його коштами в розмірі 800 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на момент передачі становило 6341 грн. коп.
Окрім того, в період 18 березня-14 квітня 2010 року ОСОБА_1, працюючи на посаді старшого дільничного інспектора Підволочиського РВ УМВС України в Тернопільській області, будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, порушуючи вимоги Конституції України, ст.ст.2,5,10 ЗУ " Про міліцію", відповідно до яких повинен забезпечити особисту безпеку громадянах їх права і законні інтереси, неупереджено і у точній відповідності із законом, нехтуючи цими вимогами, умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, використовуючи своє службове становище як представника влади при здійсненні наданих йому повноважень, всупереч інтересам служби, зловживаючи довірою ОСОБА_8 та вводячи його в оману, незаконно заволодів його грошовими коштами в розмірі 800 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на момент передачі становило 6341,04 грн;
Крім того, у вказаний період часу ОСОБА_1 мав намір заволодіти грошовими коштами ОСОБА_2 в розмірі 200доларів США, що по курсу НБУ на той час становило І585,26 грн., однак не довів вказаний злочин до кінця по незалежних від його волі причинах;
Також ОСОБА_1 у вказаний період часу підбурював ОСОБА_2 до замаху на давання хабара службовій особі Підволочиського РВ УМВСУ в Тернопільській області за прийняття рішення про обрання йому запобіжного заходу не пов'язаного з триманням під вартою, сприяння у м'якому вироці суду та мінімальному відшкодуванню шкоди заподіявши таким чином істотної шкоди ОСОБА_2 та інтересам держави у вигляді підриву авторитету, як демократичної, соціально-правової республіки, що зобов'язана забезпечувати право кожного її громадянина на захист від злочинних посягань, підриву, авторитету та престижу міліції, як органу на який покладено виконання цієї функції.
В апеляції помічник прокурора Підволочиського району, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій засудженого, просить вирок Підволочиського районного суду скасувати за суворістю призначеного покарання та застосувати ст. 75 КК України і звільнити його від відбуття покарання з випробуванням, вважаючи, що призначене йому покарання є надто суворим і не відповідає його особі та тяжкості злочину. В доповненнях до апеляції просить скасувати вирок суду в частині вирішення цивільного позову, посилаючись на недостатнє обґрунтування стягнення моральної шкоди.
В апеляційні скарзі засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, застосувати до нього ст. 75 КК України і звільнити його від відбуття покарання з випробуванням. Посилається на те, що суд при винесенні рішення не врахував такі пом’якшуючі обставини: повністю визнав свою вину, щиро розкаюється у вчиненому, в нього на утриманні неповнолітній син та хвора дружина, раніше не судимий, активно сприяв у розкриттю злочину. Крім того, в результаті звільнення його з роботи, він не становить ніякої небезпеки для суспільства.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 просить вирок суду в частині відмови у повному задоволенні його цивільного позову змінити та стягнути на його користь усю суму. Крім того, просить пом’якшити міру покарання засудженому та притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_4, оскільки вважає його співучасником злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію та доповнення до неї, засудженого ОСОБА_1, який просить звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, потерпілого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляційну скаргу частково і просить повністю задовольнити його позовні вимоги, а врешті вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають до задоволення, а апеляційна скарга потерпілого до часткового задоволення, з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190, ч.2 ст.15- ч.1ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15-ч.1 ст.369, ч.3 ст.364 КК України відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом доказів та в апеляціях не оспорюється.
Кваліфікація дій ОСОБА_1 є правильною і також не оспорюється.
Покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі призначене у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України, із врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував пом'якшуючі покарання обставини, хоча навів їх у вироку.
Зокрема, засуджений ОСОБА_1 позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, має на утриманні неповнолітнього сина та хвору дружину. Крім того потерпілий у своїй апеляційній скарзі просив зменшити ОСОБА_1 міру покарання.
За таких обставин та враховуючи відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів дійшла до висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_1 без позбавлення волі і він може бути звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, та без конфіскації майна відповідно до вимог ст.77 КК України.
Крім того, не відповідає вимогам закону рішення суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди.
Так, відповідно до ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої лише внаслідок порушення її прав.
Суд першої інстанції у судовому засіданні належним чином не дослідив в чому саме полягало порушення прав ОСОБА_2 і достатньо не мотивував своє рішення у вироку з посиланням на норми закону.
Твердження потерпілого в апеляції на те, що його доставили у відділ міліції в наручниках, а також, що він написав явку з повинною під впливом тиску, в результаті чого він зазнав моральних і фізичних страждань, колегія суддів вважає надуманими, оскільки дані факти спростовуються матеріалами справи.
Не відповідають вимогам закону доводи ОСОБА_2 в апеляції про притягнення до кримінальної відповідальності заступника начальника Підволочиського РВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_4 як співучасника даного злочину.
Так, органом досудового слідства належним чином перевірено наявність у діях ОСОБА_4 складу злочину.
З огляду на здобуті докази підстав для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 не було.
Постановами слідчого від 12 травня 2010 року (а.с.107-109, 114-116) відмовлено в порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.365 та ч.2 ст.368 КК України за відсутністю в його діях складу даного злочину.
Вказані постанови потерпілим не оскаржувались.
Крім того, суд при вирішенні питання про долю речових – 800 доларів США, які належали ОСОБА_2, не мотивував необхідності залишення їх в розпорядженні прокуратури Підволочиського району.
Таким чином, при перевірці вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, встановлені підстави для його зміни в частині призначення покарання і скасування в частині вирішення цивільного позову.
Керуючись ст.ст.362, 365, 367, 372 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції помічника прокурора Підволочиського району та засудженого ОСОБА_1 задовольнити, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Підволочиського районного суду від 11 серпня 2010 року відносно ОСОБА_1 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим:
- за ч.1 ст.190 КК України – до 1 року 6 місяців обмеження волі;
- за ч.2 ст.15, ч.1ст.190 КК України – до 1 року обмеження волі;
- за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15-ч.1 ст.369 КК України – до 2 років обмеження волі;
- за ч.3 ст.364 КК України – до 5 років позбавлення волі з позбавленням права працювати в органах МВС України строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з позбавленням права працювати в органах МВС України строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_1 такі обов’язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову – скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в той же суд в іншому складі суду.
Рекомендувати суду, який постановив вирок, вирішити питання про речові докази – 800 доларів США в порядку, передбаченому ст.ст.409, 411 КПК України.
Запобіжний захід заставу у розмірі 17000 гривень – скасувати.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Головуючий: підпис
Судді: два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Максимович Ю.А.