Справа №11-а-905                                                       Головуючий у 1-ій інстанції- ШИРОКОРЯД Р.В.

Категорія – ч.3 ст.368 КК України                                                                Доповідач – ОСЄТРОВ В.І.

          В И Р О К

                    І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

29 жовтня  2010 року         Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

        Головуючого: ОСЄТРОВА В.І.

        Суддів: БОРЩА В.С., ПАЛІЧУКА А.О.

        З участю прокурора ГРЕБЕНЮК Т.Г.

                     секретаря   ЧУРКІНОЇ Ж.П.

засудженого ОСОБА_1

його захисників адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями  прокурора, потерпілого ОСОБА_3, засудженого та його захисника      на вирок  Світловодського  міськрайонного суду від 10 червня 2010    року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, не судимий, працюючий арбітражним керуючим, мешкаючий в АДРЕСА_1  

Засуджений за ст. 15-ч.3 ст 368 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією всього, належного йому майна.

    Вказаним вироком ОСОБА_1   визнаний винним та засуджений за те, що він вчинив замах на одержання хабара в особливо великому розмірі, поєднаного з вимаганням хабара за наступними обставинами:

Постановою господарського суду Кіровоградської області №10/68 від 09.07.2008 року державне відкрите акціонерне товариство (ДВАТ) “Вузол виробничо-технологічного зв’язку” дочірнього підприємства державної холдингової компанії (ДП ДХК) “Олександріявугілля” визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та ліквідатором даного підприємства призначено арбітражного керуючого ОСОБА_1  Цією ж постановою зобов’язано ліквідатора ОСОБА_1 вжити всі передбачені Законом заходи по реалізації майна банкрута, задоволенню вимог кредиторів. Перебуваючи на даній посаді ліквідатора банкрута – ДВАТ “Вузол виробничо-технологічного зв’язку” ДП ДХК “Олександріявугілля” за спеціальним повноваженням, ОСОБА_1, відповідно до ст. ст. 25, 30 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 14.05.1992 року №2343-ХІ зі змінами і доповненнями, мав такі повноваження: приймає до свого віддання майна боржника; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; здійснює інвентаризацію та оцінку майна банкрута згідно з законодавством; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред’являє до третіх осіб вимог щодо повернення дебіторської заборгованості; отримує кредит для виплати вихідної допомоги працівникам, що звільняються внаслідок ліквідації банкрута, який відшкодовується в першу чергу за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута; з дня визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю; з підстав, визначених Законом, подає до господарського суду заяви про визнання недійними угод боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.  

З дня призначення ліквідатора до нього переходять права керівника (органів управління) юридичної особи – банкрута.  

    Таким чином, виконуючи вказані адміністративно-господарські обов’язки за спеціальним повноваженням – за постановою суду, ОСОБА_1 являвся службовою особою.  

    13.12.2007 року засновник ПП “Укрространсгрупа” ОСОБА_3  шляхом участі у біржових торгах на товарній біржі “Альянс-Днепр” м.Дніпропетровська придбав нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 загальною площею 168,9 кв.м. з підвалом 85,2 кв.м., яке належить ДВАТ “Вузол виробничо-технологічного зв’язку” ДП ДХК “Олександріявугілля, яке визнано банкрутом.  

Після придбання вказаної будівлі ОСОБА_3, у січні 2008 року звернувся до Олександрійського міськрайонного суду із позовом про визнання дійсним договору купівлі продажу зазначеного майна. 30.01.2008 року судовим рішенням задоволено його позов і визнано дійсним біржовий договір купівлі-продажу цієї будівлі та визнано за ПП “Укрространсгрупа” (ОСОБА_3) право власності на це приміщення.  

    Після призначення на посаду арбітражного керуючого, замість попереднього арбітражного керуючого ОСОБА_4, ОСОБА_1, будучи юридично обізнаним, та дізнавшись, що біржовий договір купівлі продажу зазначеного приміщення був визнаний судом дійсним, шляхом постановлення заочного рішення, а спір, щодо цієї угоди належать до підсудності господарського суду, - звернувся до Олександрійського міськрайонного суду із заявою про скасування заочного рішення суду від 30.01.2008 року.  

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду від 18.09.2008 року заяву ОСОБА_1 задоволено, рішення Олександрійського місьрайонного суду від 30.01.2008 року було скасовано, та 26.09.2008 року провадження у судовій справі №2-585/2008 за позовом ПП “Укрространсгрупа” закрито.  

Після чого, ОСОБА_1, звернувся до Олександрійського БТІ із вимогою про скасування державної реєстрації права власності зазначеного нерухомого майна, яке було зареєстровано за  ПП “Укрространсгрупа”, при чому ОСОБА_1, було достовірно відомо, що ПП “Укрространсгрупа”, сплатила за придбане приміщення грошові кошти в розмірі 342895 гривень та які були витрачені для погашення заборгованості боргових зобов’язань підприємства боржника.  

    Під час зустрічі між ОСОБА_1, та ОСОБА_3, предметом якої було питання з приводу зазначеного нерухомого майна, ОСОБА_1, повідомив ОСОБА_3, що може вирішити його питання, шляхом продажу зазначеного приміщення ОСОБА_3, через аукціон, за таку саму суму, яку сплатив за приміщення ОСОБА_3, де кошти сплачені ПП “Укрространсгрупа”, за попереднє придбання зазначеного нерухомого майна в розмірі 342895 грн., будуть зараховані. Тобто,  аукціон буде проведено формально, лише для оформлення документів на право власності майна за ПП “Укрространсгрупа”.  

При цьому, ОСОБА_1 поставив умову, що за вирішення цього питання, ОСОБА_3 повинен особисто передати йому хабар в сумі 170000 тис. гривень у вигляді 10 тис. гривень, 20 тис доларів США, та гарантійного внеску який повинен бути сплачений учасниками торгів, та після цього підлягав поверненню, розмір якого становить 57 тис. гривень.    

В разі відмови ОСОБА_3, надати ОСОБА_1, зазначеного хабара, Він, ОСОБА_1 продасть зазначене приміщення іншій особі.  

    ОСОБА_3, розуміючи, що в нього вимагають хабар та він може втратити грошові кошти витрачені його підприємством на придбання зазначеного нерухомого майна, або саме приміщення, та не бажаючи давати ОСОБА_1 хабара, звернувся із заявою до правоохоронних органів про вимагання в нього хабара.     

13 жовтня 2008 року близько 13.16 год.,    ОСОБА_3,   зустрівся у центрі   с.Власівка Світловодського району з ОСОБА_1, де, знаходячись в автомобілі ОСОБА_1 ВАЗ-21150 держномер НОМЕР_1, передав ОСОБА_1, першу частину хабара в сумі 10 000 грн., де ОСОБА_1 роз’яснив ОСОБА_3 які необхідно підготувати документи і яким чином він організує проведення аукціонних торгів, на яких ОСОБА_3 гарантовано буде переможцем після чого ОСОБА_1 будуть підписані протокол аукціону і акт прийому-передачі даної будівлі. Одержаними грошовими коштами в сумі 10 тис. грн. в якості хабара ОСОБА_1 розпорядився на   свій розсуд і витратив на власні потреби.  

Після цього при зустрічах: 18.10.2008 року близько 10.53 год. в автомобілі ОСОБА_1 ВАЗ-21150 держномер НОМЕР_1;  20.10.2008 року близько 18.24 год. в автомобілі ОСОБА_3,   біля супермаркету «АМСТОР» у м. Кременчук; 21.10.2008 року у м.Світловодськ близько 10.43 год.   в автомобілі ОСОБА_1, та 23.10.2008 року у м. Кременчук в автомобілі ОСОБА_3,    близько 12.39 год., - ОСОБА_1 продовжував вимагати хабар у ОСОБА_3, запевнюючи його, що питання щодо придбання приміщення залежить виключно від нього, наполягав, щоб  ОСОБА_3 скоріше передав частинами хабар в сумі 20 тис. доларів США.  

В подальшому, ОСОБА_1 організовано проведення аукціонних торгів і забезпечено участь другого, підставного учасника аукціону – ОСОБА_5, який в дійсності не мав бажання та матеріальних засобів для придбання даної будівлі.  

    24.10.2008 року приблизно о 11.04 год. у філії “Кіровоградський аукціонний центр” ДАК “Національна мережа аукціонних центрів” по вул. Преображенська, 2 у м. Кіровограді, відбулись торги з участю ОСОБА_5 та   ПП “Укрространсгрупа” в особі ОСОБА_3, на яких, за сценарієм ОСОБА_1, ОСОБА_5 заявив, що початкова вартість вказаної будівлі по АДРЕСА_2 у сумі 285746 грн. його не влаштовує, тому  ПП “Укрространсгрупа” в особі ОСОБА_3 стала переможцем торгів і покупцем вказаної будівлі.  

В цей же день, о 13.38 год. ОСОБА_1, зустрівшись у вказаному обумовленому заздалегідь місці - на автотрасі Кіровоград-Аджамка з ОСОБА_3, де знаходячись   в автомобілі    ОСОБА_3 “Jeep “Grand Cherokee” д.н. НОМЕР_2 , передав ОСОБА_3   аркуші паперу з підписом і відбитком печатки ДВАТ “Вузол виробничо-технологічного зв’язку” ДП ДХК “Олександріявугілля” для подальшого самостійного внесення ОСОБА_3 тексту акту прийому-передачі даної будівлі від ОСОБА_1, після чого ОСОБА_1   одержав від ОСОБА_3 другу частину хабара в сумі 20 тисяч доларів США,  що по курсу НБУ станом на 24.10.2008 року складало 103 тис. грн. 

Крім того, ОСОБА_1, провівши підрахунки проведених витрат з урахуванням попередньої домовленості із ОСОБА_3, а саме, що   57 тис. грн., два внески зроблених ОСОБА_3 на аукціон по 28,5 тис. грн. за себе і за ОСОБА_5, він залишає собі, а    також повідомив ОСОБА_3, що той зобов’язаний ще доплатити 1000 доларів США. На що ОСОБА_3 погодився, але у зв’язку з відсутністю при собі зазначеної кількості грошових коштів, передасть їх ОСОБА_1 пізніше.  

Одразу після цього, в той же день, 24.10.2008 року приблизно о 14.10 год. ОСОБА_1 з предметом хабара, 20 тис. доларів США, був затриманий  працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області при поверненні у м. Кіровоград на вулиці Леніна.  

На вказаний вирок прокурором, який підтримував обвинувачення    по справі, була подана апеляція, в якій ставиться питання про скасування вироку через  неправильність застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості.  При цьому прокурор ставить питання про постановлення нового вироку, яким слід, на його думку, визнати винним ОСОБА_1 в скоєні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України та призначенні йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.

Своє прохання прокурор мотивує тим, що згідно чинного законодавства злочин, передбачений ст. 368 КК України є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара, окрім того, суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_1 вчинив особливо тяжкий злочин в сфері свої службової діяльності, спричинив шкоду державним інтересам і підірвав авторитет та престиж органів державної влади, свою вину не визнав, що в свою чергу, свідчить про відсутність каяття.

Захисник засудженого адвокат ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_1 в своїх апеляціях ставлять питання про скасування вироку та постановленні нового вироку, яким дії ОСОБА_1 слід, на їх думку, перекваліфікувати на ст. 190 ч. 3 КК України, оскільки, на їх думку, ОСОБА_1 не міг впливати на хід аукціону, реалізацією майна не займався, тобто мав намір заволодіти коштами ОСОБА_3 шляхом обману.

Потерпілий ОСОБА_3 в своїй апеляції ставить питання про скасуванні вироку в частині відмови в цивільному позові та в цій частині постановленню нового вироку, яким задовольнити його позовні вимоги у розмірі 2 543 грн. 40 коп. , оскільки саме таку шкоду, на його думку, йому завдано злочином.

     Заслухавши доповідача, думку прокурора,  підтримавшого апеляцію, думку засудженого,  який вважав вирок  Світловодського  міськрайонного суду законним та обґрунтованим в частині призначеного йому покарання,   вивчивши доводи апеляції та матеріали кримінальної  справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора  та   потерпілого підлягають  частковому задоволенню, а захисника та засудженого – не підлягає задоволенню  з наступних підстав.                

Так, обставини скоєного злочину, на думку колегії суддів, правильно встановлені судом 1 інстанції, та підтверджені дослідженим судом 1 інстанції доказами, а саме:

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив суду, що  наприкінці 2008 року  він був призначений ліквідатором ДП ВАТ «Вузол Олександріявугілля».  

Прийнявши справи від попереднього арбітражного керуючого, він виявив, що продаж нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 загальною площею 168,9 кв.м. з підвалом 85,2 кв.м., які належать до ДВАТ “Вузол виробничо-технологічного зв’язку” ДП ДХК “Олександріявугілля”, його попередником було проведено з порушенням,, а саме не шляхом проведення аукціонних торгів, а через біржу, а також, що спір, щодо цієї угоди належать до підсудності господарського суду, - звернувся до Олександрійського міськрайонного суду із заявою про скасування заочного рішення суду від 30.01.2008 року. Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду від 18.09.2008 року його заяву було задоволено, рішення Олександрійського місьрайонного суду від 30.01.2008 року було скасовано, та 26.09.2008 року провадження у судовій справі №2-585/2008 за позовом ПП “Укрространсгрупа” закрито.  

Після цього йому телефонував його знайомий ОСОБА_6 і попросив зустрічі, на що він погодився.   

Під час  зустрічі ОСОБА_6 його познайомив з ОСОБА_3. Предметом їх розмов було питання, пов’язане з нерухомим майном, яке раніше придбало ПП Укрространсгрупа”, власником якої був ОСОБА_3.  

    Він на прохання ОСОБА_3 вирішити питання, щодо залишення нерухомого майна за його підприємством, погодився. Розмір винагороди, яку він  повинен отримати,   вони спільно визначили в 170000 гривень. Оплата повинна була проводитись наступним шляхом: 10 тис. гривень, перший внесок якби для  підготовки проведення торгів, після чого він повинен був отримати від ОСОБА_3  20 тис доларів США, та гарантійні внески які повинні бути сплачений учасниками торгів, та після торгів  підлягали поверненню.      

13 жовтня 2008 року він, ОСОБА_1,  зустрівся  у центрі с.Власівка Світловодського району з ОСОБА_3, де,  знаходячись в своєму автомобілі ВАЗ-21150, одержав від ОСОБА_3, 10000 грн.  

В подальшому, він забезпечив участь другого, підставного учасника аукціону – ОСОБА_5, який в дійсності не мав бажання на придбання даної будівлі.  

24.10.2008 року приблизно о 11.04 год. у філії “Кіровоградський аукціонний центр” ДАК “Національна мережа аукціонних центрів” по вул. Преображенська, 2 у м. Кіровограді, відбулись торги з участю ОСОБА_5 та   ПП “Укрространсгрупа” в особі ОСОБА_3, на яких,   ОСОБА_5 заявив, що початкова вартість вказаної будівлі по АДРЕСА_2 у сумі 285746 грн. його не влаштовує, тому  ПП “Укрространсгрупа” в особі ОСОБА_3 стала переможцем торгів і покупцем вказаної будівлі.  

В цей же день, о 13.38 год., він зустрівся у заздалегідь обумовленому заздалегідь місці - на автотрасі Кіровоград-Аджамка з ОСОБА_3, де знаходячись   в автомобілі    ОСОБА_3,   передав ОСОБА_3   аркуші паперу з підписом і відбитком печатки ДВАТ “Вузол виробничо-технологічного зв’язку” ДП ДХК “Олександріявугілля” для подальшого самостійного внесення ОСОБА_3 тексту акту прийому-передачі даної будівлі від ОСОБА_1, після чого   одержав від ОСОБА_3 20 тисяч доларів США. Крім того, провівши підрахунки проведених витрат з урахуванням попередньої домовленості із ОСОБА_3, повідомив ОСОБА_3, що той зобов’язаний ще доплатити 1000 доларів США. На що ОСОБА_3 погодився, але у зв’язку з відсутністю при собі зазначеної кількості грошових коштів, передасть їх пізніше. Приблизно о 14.10 год., того ж дня його було затримано  працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області при поверненні у м. Кіровоград на вулиці Леніна із 20 тис. доларами США.  

    Вважає, що вчинив відносно ОСОБА_3 шахрайство, так як від нього не залежало, хто саме може приймати участь в торгах, та стати переможцем торгів.  Він лише підготував документи і передав в торгівельну організацію, впливу він не мав, оскільки  ліквідатор не впливає на хід аукціону і хід торгів.  

      Крім того, він, ОСОБА_1,  вважає, що при визначенні розміру  шахрайства, необхідно зараховувати не 170 000 гривень, які йому інкриміновано, а лише ті кошти, які він отримав, тобто  10 000 гривень та 20 000 доларів США.  

    Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_3, суду пояснив, що 13.12.2007 року ПП “Укрространсгрупа”, засновником якої був він,  шляхом участі у біржових торгах на товарній біржі “Альянс-Днепр” м. Дніпропетровську придбало нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 загальною площею 168,9 кв.м. з підвалом 85,2 кв.м., які належать до ДВАТ “Вузол виробничо-технологічного зв’язку” ДП ДХК “Олександріявугілля”.  

Після придбання вказаної будівлі він в січні 2008 року звернувся до Олександрійського міськрайонного суду та 30.01.2008 року судовим рішенням було задоволено його позов і визнано дійсним біржовий договір купівлі-продажу цієї будівлі та визнано за ПП “Укрространсгрупа”, яке належить йому,  право власності на це приміщення.  

    Пізніше він дізнався, що призначений на посаду арбітражного керуючого, замість попереднього арбітражного керуючого ОСОБА_4, ОСОБА_1, звернувся до Олександрійського міськрайонного суду із заявою про скасування заочного рішення суду від 30.01.2008 року.  

В подальшому, ухвалою Олександрійського міськрайонного суду від 18.09.2008 року заяву ОСОБА_1 задоволено, рішення Олександрійського місьрайонного суду від 30.01.2008 року було скасовано, та 26.09.2008 року провадження у судовій справі №2-585/2008 за позовом ПП “Укрространсгрупа” закрито.  

Дізнавшись від знайомих, серед яких був підприємець ОСОБА_6, про це все і про те, що ОСОБА_6 знайомий з ОСОБА_1, він, ОСОБА_3 , попросив, щоб той з ним приїхав до ОСОБА_1 поговорити з приводу скасованого рішення і попросити про укладення нотаріально-посвідченого договору купівлі-продажу на вказану будівлю.  

Під час зустрічі між ним та  ОСОБА_1,   предметом якої було питання з приводу зазначеного нерухомого майна, ОСОБА_1, повідомив йому, що може вирішити його питання   через аукціон, за таку саму суму, де кошти сплачені ПП “Укрространсгрупа” за попереднє придбання зазначеного нерухомого майна в розмірі 342895 грн., будуть зараховані.  

При цьому, ОСОБА_1 поставив умову, що за вирішення цього питання, він, ОСОБА_3,  повинен особисто передати йому хабар в сумі 170 000  гривень у вигляді 10 тис. Гривень одразу, 20 тис доларів США в подальшому, та гарантійного внеску,  який повинен бути сплачений учасниками торгів, та після цього підлягав поверненню, розмір якого становить 57 тис. гривень.    

В разі його  відмови   надати ОСОБА_1, зазначеного хабара, він, тобто, ОСОБА_1 продасть зазначене приміщення іншій особі.  

Розуміючи, що в нього вимагають хабар та він може втратити грошові кошти витрачені його підприємством на придбання   приміщення, та не бажаючи давати ОСОБА_1 хабара, перепродав зазначене нерухоме майно третій особі, та звернувся із заявою до правоохоронних органів про вимагання в нього хабара.  

Після цього,   13 жовтня 2008 року близько 13  год., він зустрівся   у центрі   с.Власівка Світловодського району з ОСОБА_1, де,  знаходячись в автомобілі ОСОБА_1,  передав тому  першу частину хабара в сумі 10 000 грн., які він отримав від правоохоронних органів, що було зафіксовано за допомогою спеціальних засобів. Після цього ОСОБА_1 роз’яснив йому  які необхідно підготувати документи і яким чином він організує проведення аукціонних торгів, на яких він, ОСОБА_3,  гарантовано буде переможцем,  після чого ОСОБА_1 будуть підписані протокол аукціону і акт прийому-передачі даної будівлі.  

В подальшому при зустрічах: 18.10.2008 року близько 11 год. в автомобілі ОСОБА_1,   20.10.2008 року близько 18 год. в його  автомобілі  біля супермаркету «АМСТОР» у м. Кременчуці; 21.10.2008 року у м.Світловодськ близько 11 год.   в автомобілі ОСОБА_1 та 23.10.2008 року у м. Кременчуці в його  автомобілі  ОСОБА_1 продовжував вимагати від нього хабар , запевнюючи його, що питання щодо придбання приміщення залежить виключно від нього та  наполягав, щоб  він скоріше передав частинами хабар  

В подальшому, ОСОБА_1 організовано проведення аукціонних торгів і забезпечено участь другого, підставного учасника аукціону – ОСОБА_5, який в дійсності не мав бажання і достатньо матеріальних засобів для придбання даної будівлі.  

24.10.2008 року приблизно о 11 год. у філії “Кіровоградський аукціонний центр” ДАК “Національна мережа аукціонних центрів” по вул. Преображенська, 2 у м. Кіровограді, відбулись торги з участю ОСОБА_5, якого на торги привіз ОСОБА_1, та   ПП “Укрространсгрупа” в його, ОСОБА_3,  особі, на яких, за сценарієм ОСОБА_1, ОСОБА_5 заявив, що початкова вартість вказаної будівлі по АДРЕСА_2 у сумі 285746 грн. його не влаштовує, тому  ПП “Укрространсгрупа”   стала переможцем торгів і покупцем вказаної будівлі.  

В цей же день, о 13.30 год. зустрівшись у  обумовленому заздалегідь місці - на автотрасі Кіровоград-Аджамка з ОСОБА_1,  в своєму автомобілі він   передав ОСОБА_1,   другу частину хабара в сумі 20 тисяч доларів США. 

      Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6,    суду пояснив, що приблизно у 2006 році він познайомився з юристом ДПІ у м. Світловодську ОСОБА_1 Крім цього, він давно знає засновника ПП «Укрространсгрупа» ОСОБА_3, який є його другом з дитинства. Десь на початку 2008 року, точно не пам’ятає, - при зустрічі з ОСОБА_3, останній розповідав, що придбав на товарній біржі у м. Дніпропетровську будівлю у м. Олександрії. Приблизно наприкінці вересня, може на початку жовтня 2008 року ОСОБА_3 при зустрічі розповів, що новий арбітражний керуючий ОСОБА_1 через суд Олександрійській скасував рішення і купівлю тієї будівлі, та фактично забрав у нього цю будівлю. Він,  ОСОБА_6, подзвонив по мобільному телефону ОСОБА_1  та сказав йому, що добре знає ОСОБА_3,  хотів би зустрітися і поговорити про це питання, щоб вияснити, в чому проблема і познайомити їх. ОСОБА_1 погодився і призначив зустріч у м. Світловодську. Приблизно на початку жовтня 2008 року він разом з ОСОБА_3 поїхали до м. Світловодську для зустрічі. Прибувши у м. Світловодськ  зідзвонилися з ОСОБА_1, повідомили що вже прибули, та він їм призначив зустріч у якомусь кафе на в’їзді у м. Світловодськ.  При зустрічі з ОСОБА_1 у тому кафе він, ОСОБА_6, відрекомендував йому ОСОБА_3, як свого знайомого, та розповів ту ситуацію, про яку йому казав ОСОБА_3. ОСОБА_1 відповів, що він це усе добре знає, та сказав, що він у курсі цієї ситуації і може вирішити у процесуальному порядку такі проблеми, якщо його «зацікавлять». ОСОБА_3 усе розповів ОСОБА_1 про порядок придбання ним будівлі, показав усі документи, те вручив ОСОБА_1 офіційний лист про необхідність укладання договору. ОСОБА_1 цей лист прийняв та розписався на другому примірнику. Крім цього ОСОБА_1 казав, що подумає як правильно написати, бо там якась складна ситуація і треба продумати декілька варіантів того, щоб ця будівля залишилася у ОСОБА_3, оскільки не усе так просто, так як якийсь бізнесмен ОСОБА_7 має наміри на цю будівлю і ОСОБА_1 на ньому легко заробить такі гроші, та ще якійсь проблеми є, щось там розповідав про податкову інспекцію, яка постійно усе перевіряє, тому треба багато документів складати усіляких. Також ОСОБА_1 ОСОБА_3 розповідав, що для того, щоб цю будівлю залишити у ОСОБА_3, той має дати 170 тис. грн., при чому ці гроші не тільки ОСОБА_1 у кишеню підуть, а більша частина з них піде на розходи ОСОБА_1 по організації процедури залишення будівлі у ОСОБА_3. ОСОБА_3 при зустрічі не погодився давати такі гроші, але й не відмовився, бо сказав, що подумає. Через 4-5 днів він  разом  з ОСОБА_3 знов приїхали у м. Світловодськ на зустріч з ОСОБА_1, у якомусь кафе. При зустрічі  він пив горілку і в розмові особисто не приймав участь, тільки чув, що  ОСОБА_1 з ОСОБА_3 обговорювали процедуру – ОСОБА_1 розповідав про якісь варіанти знов – що варіант про мирову угоду його не влаштовує, бо хтось його постійно перевіряє,  хтось якійсь кримінальні справи порушує, а тому він – ОСОБА_1 сильно ризикує і його ризик має добре оплачуватися і таке інше.  Єдине пам’ятає точно, що ОСОБА_3 уговорив ОСОБА_1, щоб не одразу усю суму хабара давати йому, і домовилися, що ОСОБА_3 буде давати хабар частинами. Які саме частини – він не пам’ятає, бо ОСОБА_1 довго обґрунтовував суму хабара.

    Як вбачається з  протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, з додатками – фотознімками, та протоколів оглядів грошових коштів при перевірці заяви ОСОБА_3, працівниками ДСБЕЗ УМВСУ в області було оглянуто, ксерокопійовано та вручено ОСОБА_3 для подальшого використання з підтвердження фактичних даних про вимагання у нього ОСОБА_1 хабара, грошові кошти - 10 тис. грн., а саме 50 купюр номіналом по 200 грн. кожна, серед яких в тому числі була купюри з серією і номером: ВЕ 3738674.

    В подальшому, при проведенні оперативного спостереження було встановлено, що ОСОБА_1 на автомобілі «Део-Леганза» д/н НОМЕР_3 прибув до автозаправочної станції №3 ТОВ «Політрейд» у с. Павлиш Онуфріївського району, де заправив вказаний автомобіль бензином. Після цього працівниками ДСБЕЗ під прикриттям оперативної розробки було проведено огляд наявних грошових купюр на даній АЗС, в ході якого виявлена і вилучена грошова купюра номіналом 200 грн., яка має серію і номер ВЕ 3738674.  

Таким чином встановлено, що вказана виявлена грошова купюра є одною з тих грошових купюр, які ОСОБА_3   13.10.2008 року передав ОСОБА_1 в якості першої частини хабара.  

Також подальшим візуальним контролем встановлено, що 14.10.2008 року близько 16.00 год. по приїзду до м. Кіровограда біля магазину «Кондитерська Максим» по вул. Пашутіна ОСОБА_1 обміняв певну суму грошей на долари США, у гр.-на ОСОБА_8, у  якого,  в подальшому,  під легендою перевірки фальшивих купюр працівниками ДСБЕЗ було проведено огляд наявних купюр, серед яких виявлено 22 купюри номінальною вартістю по 200 грн., які мали серії і номери, що співпадають з серіями і номерами грошових купюр, переданих ОСОБА_3 ОСОБА_1  

( т.3, а.с. 119-126 )  

В судовому засіданні були досліджені  стенограми розмов підсудного та потерпілого, та фотознімків зроблених з носіїв аудіо та відео інформації:  

- відеокасета “Panasonic” “Mini DV, DVM60” (№1148BS5AR) “ОСОБА_1 №1”; - відеокасета “TDK” “Mini DV, ME60/90” (№“UADC713”) “ОСОБА_1 №2”; - відеокасета “Panasonic” “Mini DV, DVM60” (№“4248ES3AR, 842157C”) “ОСОБА_1 №3”; - відеокасета “SONY” “Mini DV, ME  DVM60” (№34HC4026J  1650) “ОСОБА_1 №4”; - відеокасета “TDK” “Mini DV, ME SP|LP60|90” (№“UADC713”) “ОСОБА_1 №5”; - відеокасета “SONY” “Mini DV, ME DVM60” (№“34HC4026J 1624”) “ОСОБА_1 №6”; - відеокасета “JVC” “Mini DV, ME 60|90” (№“W60 12-ASKI”) “ОСОБА_1 №7”; - відеокасета “JVC” “Mini DV, ME 60|90” (№“W60 12-ASKI”) “ОСОБА_1 №8”, диктофон “Samsung” моделі «VY-H200” (серійний номер - S/XFO RV1X100633K),  

Оглядом встановлено,   що на них дійсно зафіксовані зустрічі ОСОБА_3 з ОСОБА_1 та їх розмови і події, що відбувались з ними – вимагання та одержання двох частин хабара ОСОБА_1 від ОСОБА_3, при чому підтверджена наполегливість ОСОБА_1 при кожній зустрічі в ході вимагання хабара і запевнення, що усе залежить виключно від нього та іншого варіанту не має, та що в ході даних подій ОСОБА_1 детально спланував усі дії по підготовці та проведенню аукціону і подальшому одержанню хабара, пояснивши ОСОБА_3, що він обізнаний у процедурі документування хабарництва і в разі, якщо ОСОБА_3 вирішить заявити про хабар у правоохоронні органи, то ОСОБА_1 звинуватити в одержанні хабара не вийде, так як він спланує одержання таким чином, щоб ситуація була зовні схожа максимум на шахрайство, від відповідальності за яке ОСОБА_1 зможе уникнути, крім того він гроші буде брати у визначеному ним місці і способом, та перевіряти їх на відсутність спеціальних хімічних поміток. При цьому встановлено, що ОСОБА_1,  особисто розповідав про кожну деталь спланованих ним дій і процесу одержання хабара.  

На диктофоні зафіксовано, що дійсно ОСОБА_1 під час розмови 07.10.2008 року з ОСОБА_3 у кафе казав ОСОБА_3, що він виправляє помилки попередньої угоди, що він зробить так, щоб було оформлено будівлю по документам відповідно до законодавства, та за це ОСОБА_3 має давати йому хабар саме в обумовленій сумі, при чому 10 тис. гривень ОСОБА_3 має передати йому до початку дій, та 20 тисяч доларів США повинен передати до підписання протоколу, при чому у ОСОБА_3 не та ситуація, щоб ОСОБА_1 йому ще давав гарантії, та якщо ОСОБА_3 не погоджується давати хабара, то ОСОБА_1 продасть будівлю ОСОБА_7, з    якого може отримати значно більше грошей.

Як вбачається з  висновку судово-криміналістичного експерта від 24.12.2008 року №5431/03  грошові купюри в кількості 200 штук, номіналом по 100 доларів США, на загальну суму 20 тис. доларів США, які вилучені в ході огляду місця події 24.10.2008 року у ОСОБА_1, - виготовлені підприємством, що здійснює випуск грошових знаків і цінних паперів США, і є грошовими квитками Федеральної резервної системи США.  

На поверхнях п’яти з вказаних грошових купюр, виявлено люмінісцентне сяяння барвною речовиною жовто-зеленого кольору, яке видиме тільки при сукупності декількох довжин ультрафіолетового випромінення.  

                                              ( т.3, а.с. 13-19 )  

Згідно висновку судово-криміналістичного (хімічного) експерта від 23.12.2008 року №5432/31 встановлено, що тампоні зі змивами з правої руки ОСОБА_1 виявлені сліди спецфарбника – люмінесцентного аерозолю,  який має загальну родову приналежність з люмінесцентним аерозолем, який виявлений на п’яти грошових банкнота з 200 грошових купюр по 100 доларів США кожна, вилучених в ході огляду місця події.  

                                              ( т.3, а.с. 26-28 )  

    Таким чином, аналізуючи наведені докази у їх сукупності, судова колегія вважає достовірно встановленим той факт, що ОСОБА_1, являючись арбітражним керуючим, тобто службовою особою, на початку жовтня 2008 року домовився з потерпілим ОСОБА_3 про отримання ним хабара в сумі 170 000 гривень за виконання дій, пов’язаних з передачею у власність останнього оспорюваємої будівлі.

    Виконуючи цю домовленість, ОСОБА_3 частину з обумовленої суми, а саме – 10 000 гривень передав ОСОБА_1 13 жовтня 2008 року, а ще частину – 20 000 доларів США, що складало на момент передачі 103 000 гривень 24 жовтня 2008 року.

    При цьому ОСОБА_1 під час зустрічей з ОСОБА_3 неодноразово  акцентував увагу останнього, що в разі відмови того передати оговорену суму йому в якості хабара він продасть приміщення іншій особі, а проплачені заздалегідь гроші ОСОБА_3 може втратити.

    Аналізуючи викладене та приймаючи до уваги, що ініціатором хабара був ОСОБА_1, а саме він озвучив суму хабара, його пропозиція мала характер вимоги, яка була реально підкріплена погрозою продати будівлю іншому, і він мав реальну можливість це зробити, то судова колегія вважає, що ОСОБА_1 своїми діями створив реальні умови, які переконали потерпілого, а саме – ОСОБА_3 у наявності реальної небезпеки його інтересам та змусили погодитися з вимогою хабара, а тому вважає наявним в його діях вимагання.

    Що стосується кваліфікації скоєного ОСОБА_1, то, оскільки злочин, передбачений ст. 368 КК України є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину з обумовленої суми хабара, то дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати як закінчений злочин.

    Таким чином, оскільки ОСОБА_1 отримав хабар у особливо великому розмірі, поєднаний з вимаганням, то його дії судова колегія кваліфікує за ст. 368 ч.3 КК України.

    Призначаючи покарання  суд  1 інстанції, на думку колегії суддів,  враховував, що засуджений  скоїв особливо тяжкий злочин, раніше не судимий, по місцю проживання характеризується  позитивно, має на утримання малолітню дитину.  

    Обставиною, яка пом’якшує покарання ОСОБА_1, суд  обґрунтовано визнав наявність на утриманні малолітньої дитини.    

Обставин які обтяжують його  покарання, суд не встановив.  

    Таким чином, аналізуючи викладене у своїй сукупності, судова колегія  приходить до висновку, що покарання ОСОБА_1, необхідно призначити у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та з конфіскацією всього майна.

    Що стосується цивільного позову, заявленого потерпілим ОСОБА_3, то судова колегія вважає, що оскільки потерпілим не надані суду жодні документи, які б підтвердили понесення ним фактичних затрат, пов’язаних з скоєним злочином, то його позовні вимоги слід залишити без розгляду, що не позбавляє його права звернутися до суду в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного та керуючись  ст.ст. 362-366, 378 КПК України,  колегія суддів,-

                          З А С У Д И Л А   :

 Апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_3 задовольнити частково, апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду від 10 червня   2010 року відносно ОСОБА_1  в частині кваліфікації його дій та  призначеного йому   покарання СКАСУВАТИ.

Визнати винним ОСОБА_1 в скоєні злочину передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією всього, належного йому на праві особистої власності майна.

В решті вирок  Світловодського міськрайонного суду від 10 червня  2010   року відносно   ОСОБА_1 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ  через апеляційний суд Кіровоградської області в місячний строк з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою – в той же строк з часу вручення йому копії вироку.

Судді: