Харківський окружний адміністративний суд

61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

 22 вересня 2021 р.                                                                            № 520/12939/21  

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Волошина Д.А.,

за участю секретаря судового засідання - Суховарової О.А.,

представника позивача - не прибув,

представника відповідача - Головні Л.А.,

представника відповідача - Лантушенка С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-004257-b, затверджений 25 червня 2021 року щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що відповідачем на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» від 10.06.2021 №255 було здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-02-26-004257-b, що проводилась позивачем по предмету закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1- 2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР». За результатом здійснення цього моніторингу відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-26-004257-b, який оприлюднений в системі закупівель 25 червня 2021 року. Цим Висновком встановлюється, що в порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIІI Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КВП МУ-13 «ЕПЗМ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з Висновком відповідача, вважає його неправомірним та безпідставним, таким, що порушує права та законні інтереси позивача, оскільки цей Висновок не ґрунтується на нормах чинного законодавства України та на інформації і документах, оприлюднених позивачем в електронній системі закупівель по цій процедурі закупівлі.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10.08.2021 о 10:30 год.

Протокольною ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 31.08.2021 закрито підготовче провадження та справа призначена до судового розгляду по суті на 22.09.2021 о 10:00 год.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлений своєчасно та належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Надав до суду клопотання про розгляд справи без його участі.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог пославшись на обставини, які викладені у відзиві на адміністративний позов, зазначили, що відповідачем 10.06.2021 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2021-02-26-004257-b ВП ХАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом» на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР», очікуваною вартістю 17 181 617,00 грн.  За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 25.06.2021 на веб-порталі PROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021, яким встановлено порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме учасник КВП МУ-13 «Електропівденьзахідмонтаж» (надалі - КВП МУ-13 «ЕПЗМ»), який визнаний переможцем, не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині підтвердження учасником наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.  Відповідач зазначає, що відсутність у учасника-переможця КВП МУ-13 «ЕПЗМ» працівника - водія,  який буде здійснювати транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання, зробить неможливим виконання своєчасно всього обсягу робіт, що є предметом закупівлі. Отже, учасником-переможцем КВП МУ-13 «ЕПЗМ» не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що є порушенням пункту 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, статті 16 Закону.

Позивачем до суду подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до вимог статті 16 Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям визначені Замовником у «Кваліфікаційних вимогах», що є Додатком №1 до Тендерної документації на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР». Визначення предмету цієї закупівлі здійснювалось Замовником в порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Так, згідно з ДК021-2015 визначений код роботи 45231000-5 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач». Отже, установлюючи у цій закупівлі одним з кваліфікаційних критеріїв наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які володіють необхідними знаннями та досвідом, Замовник виходив безпосередньо із специфіки робіт за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР». Відтак, вимоги щодо підтвердження відповідної кваліфікації, стосувались працівників, безпосередньо задіяних у виконанні будівельно - монтажних та пусконалагоджувальних робіт. Тобто, необхідність підтвердження наявності відповідних знань та досвіду стосувалась електромонтажників, монтажників, електрозварників, електрогазозварників, майстрів, інженерно - технічного персоналу для виконання пусконалагоджувальних робіт.

Суд заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши матеріали адміністративної справи, дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що відповідачем, з підстав, визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII, а саме: виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, 10.06.2021 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги UA-2021-02-26-004257-b ВП ХАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом» на закупівлю робіт: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР» (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015: 45231000-5 — Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач), очікуваною вартістю 17 181 617,00 грн.

За результатом здійснення цього моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби 25.06.2021 складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-26-004257-b,  яким встановлено, що в порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIІI Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КВП МУ-13 «ЕПЗМ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивачем 02.07.2021 оприлюднені через електронну систему закупівель заперечення, поряд із тим, за результатами заперечень рішення не прийнято, у зв`язку із чим, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи даний адміністративний спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути виявлені порушення, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В свою чергу, частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2021 за результатом моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що в підпункті 3.2.6 пункту 3 додатку 3 «Технічна специфікація» зазначено, що підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання. Крім того, тендерною документацією передбачено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію, учасник у складі пропозиції надає довідку, підписану керівником та скріплену печаткою (за наявності), що підтверджує наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі, проте в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 №03-133 не зазначений водій.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону №922-VIII законодавець наділяє Замовника правом установити один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, зокрема, й наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до вимог статті 16 Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям визначені Замовником у «Кваліфікаційних вимогах», що є Додатком №1 до Тендерної документації на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР».

Відтак, п. 3 ч. 1 «Кваліфікаційних вимог» було визначено вимогу Замовника щодо надання учасником у складі пропозиції довідки, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі, відповідно до п. 4.1.3 «Технічної специфікації» (Додаток №3 до Тендерної документації), який передбачав подання цієї довідки в складі тендерної документації.

Визначення предмету цієї закупівлі здійснювалось Замовником в порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Так, згідно з ДК021-2015 визначений код роботи 45231000-5 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач».

Отже, установлюючи у цій закупівлі одним з кваліфікаційних критерії наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які володіють необхідними знаннями та досвідом, Замовник виходив безпосередньо із специфіки робіт за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР».

Відтак, вимоги щодо підтвердження відповідної кваліфікації стосувались працівників, безпосередньо задіяних у виконанні будівельно - монтажних та пусконалагоджувальних робіт. Тобто, необхідність підтвердження наявності відповідних знань та досвіду стосувалась електромонтажників, монтажників, електрозварників, електрогазозварників, майстрів, інженерно - технічного персоналу для виконання пусконалагоджувальних робіт.

Так, учасником-переможцем КВП МУ-13 «Електропівденьзахідмонтаж» у складі тендерної пропозиції, надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід виконання робіт, визначених учасником у тендерній пропозиції ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР».

Твердження відповідача про відсутність у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 №03-133 посади водія, з посиланням на підпункт 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умови проведення робіт», який визначає, що «підрядник виконує транспортування нової продукції до місця монтажу та транспортування демонтованої продукції до місця зберігання» є безпідставним, адже, у п.3.1 Технічної специфікації, який визначає «Зміст робіт», таки роботи, як «транспортування» відсутні, оскільки не входять в основний обсяг робіт, що виконуються у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Підпунктом 3.2.6 пункту 3 «Специфічних умови проведення робіт» не зазначено, що транспортування продукції повинно здійснюватися виключно транспортними засобами підрядника. Транспортування продукції не є основним видом робіт, а є тільки допоміжною функцією для виконання основних будівельно - монтажних робіт. Даний пункт зазначає те, що відповідальність за транспортування покладена на підрядника. Підрядник може використовувати транспортні засоби Замовника у встановленому порядку без включення в розрахунок за виконані роботи, або орендувати транспортні засоби у відповідності до п. 3.11 договору, або обрати інший спосіб транспортування.

Відтак, враховуючи, що вимога Замовника щодо надання довідки на підтвердження кваліфікаційного критерію була виконана КВП МУ-13 «ЕПЗМ», а зміст самої довідки повністю підтверджував наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт з модернізації схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР, підстав для визнання тендерної пропозиції КВП МУ-13 «ЕПЗМ», такою, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, підстав не було.

Замовник правомірно прийняв рішення щодо наявності документів, що підтверджують відповідність учасника КВП МУ-13 "ЕПЗМ" кваліфікаційним вимогам Тендерної документації на закупівлю роботи ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація системи регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС. БМР. ПНР»

Відповідно, у Замовника закупівлі були відсутні підстави для відхилення згідно з абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» тендерної пропозиції учасника - КВП МУ-13 «ЕПЗМ» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Таким чином, висновок за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції про порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі (ідентифікатор UA-2021-02-26-004257-b) є таким, що не відповідає змісту Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною десятою статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

При цьому, суд відхиляє посилання відповідача про відсутність порушеного права з огляду на висновки, викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20, оскільки у цій справі Верховним Судом досліджувалось питання щодо права на оскарження висновку моніторингу учасником процедури публічної закупівлі, а не замовником публічної закупівлі. При цьому в мотивувальній частині постанови якраз зазначено про право замовника оскаржити такий висновок.

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Посилання відповідача в судовому засіданні на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15.08.2019 у справі №1340/4630/18, суд вважає безпідставними, оскільки правовідносини, які виникли у даній справі, є відмінними від правовідносин, правову оцінку яким надано судом касаційної інстанції у вказаному судовому рішенні.

Суд зазначає, що Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема щодо способу припинення зобов`язань за договором, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-26-004257-b, зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, суд прийшов до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, повно і всебічно з`ясувавши обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція".

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" (вул. Енергетиків, буд. 20, м. Нетішин, Хмельницька область, 30100, ЄДРПОУ 21313677) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-004257-b, затверджений 25 червня 2021 року щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Стягнути на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби суму сплаченого судового збору у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

          Повний текст рішення складений 29.09.2021.

Суддя                                                                                                                Д.А.Волошин