Справа № 428/8221/19

Провадження № 11-кп/810/218/21

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду у складі:

головуючого Люклянчука В.Ф.,

суддів: Белаха А.В., Тополюк Є.В.,

за участі:

секретаря Василович Г.Ю.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Толокольнікова С.В.,

прокурора Кім Р.В.,

розглянувши 14 вересня 2021 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Толокольнікова С.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 червня 2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, раніше судимого 05 травня 2018 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 121 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 травня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання обчислений з моменту набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 30 січня 2019 року по момент звільнення його з під варти під заставу - 27 грудня 2019 року включно.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він придбав та зберігав у невстановлених осіб з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, і, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини - амфетаміну, 04 січня 2019 року біля будинку № 15-А по шосе Будівельників у м. Сєвєродонецьку незаконно збув ОСОБА_2 за 455 грн полімерний прозорий пакет із застібкою (zip) із психотропною речовиною - амфетаміном усередині масою 0,3392 грам.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок і закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України. Зазначає, що сторона обвинувачення не довела законність внесення відомостей до ЄРДР, оскільки, підставами для внесення відомостей до реєстру були матеріали оперативно-розшукових заходів, зокрема, протокол від 03 грудня 2018 року (аудіо-,відео контроль особи). Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_1 було засуджено за фабулою, котра не вносилась до ЄРДР. На думку захисника, органи досудового розслідування отримали інформацію про незаконне придбання та зберігання амфетаміну масою 0,3392 грам 04 січня 2019 року, проте, у порушення п.п.8,9 глави 2 розділу II Положення про порядок ведення ЄРДР відомості про новий злочин не внесені, отже досудове розслідування здійснювалось незаконно. Вказує, що підставою для проведення оперативної закупки була постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2018 року № 350т, проте, у порушення вимог ч.2 ст.290 КПК України, зазначена постанова стороні захисту не відкривалась. При цьому аудіо- та відеоконтроль особи був проведений у житловому приміщенні, тобто, у публічно недоступному місці без дозволу слідчого судді на проникнення до зазначеного приміщення. Стверджує, що захисник та обвинувачений не були повідомлені про тимчасові обмеження конституційних прав ОСОБА_1 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Переконаний, що у порушення ч.1 ст.252, ч.3 ст.104 КПК України у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 05 січня 2020 року не зазначено особу, яка проводила процесуальну дію, місце, де відбувалась передача психотропної речовини, не зазначено рішення, за яким ОСОБА_2 був залучений для проведення НСРД, роз`яснення тому про необхідність утримуватись від провокації, немає інформації про здійснення аудіо- та відео контролю. У матеріалах справи відсутня добровільна згода цієї особи на конфіденційне співробітництво. У вироку суду не повністю викладений зміст показань свідка ОСОБА_3 , який повідомив, що він раніше був засудженим за ст.307 КК України, уклав угоду із стороною обвинувачення із зазначенням там обов`язку про співробітництво із поліцією. Таким чином, свідок залежний від правоохоронних органів і на нього здійснювався вплив з метою отримання необхідних для сторони обвинувачення свідчень. Вважає недопустимими доказами: протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 05 січня 2019 року, протокол за результатами здійснення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 05 січня 2019 року та дані на технічному носії інформації, протокол огляду речей від 04 січня 2019 року, протокол огляду місця події від 04 січня 2019 року, висновок експерта від 15 січня 2019 року № 19\113/8-2/19с, які були покладені судом у основу обвинувального вироку суду.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- захисник та обвинувачений, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- прокурор, який заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, обвинуваченого, та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 засуджено за незаконне придбання та зберігання з метою збуту небезпечних психотропних речовин.

При цьому апеляційний суд зауважує, що ОСОБА_1 не інкримінувався збут психотропної речовини, хоча у повідомлені про підозру та обвинувальному акті зазначені обставини, котрі можуть свідчити про вчинення ним таких дій.

Згідно з показаннями обвинуваченого, даними в судовому засіданні, він заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Визнаючи винним ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307 КК України, суд послався, зокрема, на протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 03.12.2018, яким встановлено, що 31.11.2018 о 15.47 годині за адресою: ш. Будівельників м. Сєвєродонецька ОСОБА_1 невстановленій особі збув психотропну речовину - «фен».

Утім, під час дослідження цього доказу, тобто не дослідивши цей доказ в повному обсязі, після зауваження захисника про відсутність ухвали слідчого судді апеляційного суду, на підставі якої проводились оперативно-розшуковий захід, прокурорка, яка підтримувала державне обвинувачення, відмовилась від цього доказу.

За таких обставин суд першої інстанції, за приписами ч. 3 ст. 370 КПК України, не мав можливості обґрунтовувати своє рішення доказом, який не був досліджений у судовому засіданні. При цьому сторона обвинувачення цим доказом не підтверджувала обставини, котрі зазначені в обвинувальному акті.

Внаслідок чого суд також був позбавлений права вказувати як на доказ винуватості обвинуваченого - скріншот з ЄРДР наданого Генеральною прокуратурою України, в якому є посилання на здійснення оперативно-розшукових заходів.

Окрім того, суд першої інстанції у обвинувальному вирку зазначив, що винуватість обвинуваченого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ОСОБА_4 , котрі вказують, що обвинувачений дійсно регулярно здійснював збут наркотичних засобів, рекомендував, щоб до нього звертались з метою придбання цих засобів.

Проте свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які були понятими при проведенні слідчих дій, у судовому засіданні не вказували про ці обставини.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що вказані висновки суду першої інстанції не підтверджуються наведеними доказами.

В апеляційній скарзі захисник приводить доводи про недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, оскільки постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2018 року відсутня в матеріалах кримінального провадження та не була відкрита стороні захисту.

При апеляційному перегляді встановлено, що постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2018 року відсутня в реєстрі матеріалів досудового розслідування та в цих матеріалах.

Згідно з ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к; провадження № 13-37кс18) для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо проведення НСРД.

Документи, які стали правовою підставою для проведення таких дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Водночас у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к; провадження № 13-43кс19) уточнено висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к; провадження № 13-37кс18), та акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, у тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Крім того, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, зокрема і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК України.

Верховний суд під час здійснення касаційного провадження у цьому кримінальному провадженні у своїй постанові від 19 травня 2021 року зробив висновок, що сторона обвинувачення постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину не відкрила стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не були вжиті необхідні та достатні заходи для її розсекречення, тому суди були позбавлені можливості дослідити її під час розгляду справи з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД.

Під час повторного апеляційного перегляду прокурором була надана наведена постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2018 року, котра була розсекречена 23 березня 2021 року.

Разом з тим такі дії прокурора не свідчать про відкриття цієї постанови стороні захисту, відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

З цього приводу у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к; провадження № 13-43кс19) висловлена така правова позиція, якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження: законність, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Наведені порушення, а саме статей 9 та 22 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, суперечило забезпеченню виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому суд апеляційної інстанції не дослідивши безпосередньо докази у судовому засіданні всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, свідків, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо позбавлений можливості надати цим доказам іншу оцінку ніж та, яку дав суд першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, Верховний суд, скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 03 вересня 2020 року, звернув увагу на наявність доводів сторони захисту про провокаційні дії з боку правоохоронних органів.

За таких обставин ці доводи сторони захисту, з огляду на практику ЄСПЛ, викладену у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», слід ретельно перевірити під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника Толокольнікова С.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 червня 2020 року - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, до 12 листопада 2021 року включно.

Встановити заставу у розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 56750 гривень, які необхідно внести у грошовій одиниці України на рахунок Луганського апеляційного суду: банк отримувача - Держказначейська служба України, м. Київ, р/р НОМЕР_1 , ЄДРПОУ 42263208, призначення платежу: застава.

У разі внесення застави, уповноваженій службовій особі місця ув`язнення необхідно негайно звільнити ОСОБА_1 з-під варти та повідомити про це суд.

З моменту звільнення ОСОБА_1 з-під варти у зв`язку з внесенням застави він буде вважатися таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

У разі внесення застави за ОСОБА_1 зобов`язати його прибувати за кожною вимогою до суду, органу досудового розслідування, а також покласти такі обов`язки: не відлучатися з міста свого проживання без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання, роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; утриматися від спілкування зі свідками у цьому кримінальному провадженні, без дотримання умов визначених судом.

Вказані обов`язки у разі внесення застави покладаються на строк - 2 місяці.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий В.Ф. Люклянчук

Судді: А.В. Белах

Є.В. Тополюк