УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого – судді   Боголюбської Л.Б.,

суддів Скавроніка В. М.,  Дмитренко Г.М.,

прокурора  Тертичного О.А.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула  30 вересня 2010 року у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1  на вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 12 травня 2010 року , яким

                ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4 року

народження, уродженець м. Магадана Російської Федерації, росіянин, громадянин України, освіта середня, який не одружений, працює в ПП «Цебарт», не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України і засуджений до позбавлення волі на строк п’ять років.

    На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком, тривалістю два роки, з покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

    До набрання вироком чинності залишено обраний відносно ОСОБА_2 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.

    З засудженого на користь ТОВ «Алтіус» стягнуто шкоду в сумі 751 190 грн.

    Як вказано у вироку, ОСОБА_2, працюючи на посаді товарознавця ТОВ «Алтіус» та маючи вільний доступ до орендованого Товариством складського приміщення, розташованого в напівпідвалі буд. № 45 на просп.

Справа № 11-а-1483                                Категорія – ч. 2 ст. 194 КК  України

Голов-й в суді 1-ї інст. Трубніков А.В.                            Доповідач Скавронік В.М.

Перемоги в м. Києві, близько 12 год. 08.08.2005 року, з метою умисного знищення шляхом підпалу майна, яке в ньому знаходилось,  заніс  в склад саморобний пристрій з легкозаймистою рідиною, і в період часу з 16 год. 42 хв. до 16 год. 42 год. за допомогою запальнички підпалив її, внаслідок чого пожежею знищено майно – мобільні телефони, що належало:  ПП «ОСОБА_5.» - на загальну суму 153 414 грн.; ПП «ОСОБА_6» - на загальну суму 165 248 грн.; ТОВ «Лавантера» - на загальну суму 432 528 грн., а всього на загальну суму 751 190 грн.

    Крім того, ТОВ «Алтіус» витратило на відновлювальний ремонт пошкодженого пожежею приміщення складу 27 178 грн.

    Всього злочинними діями ОСОБА_2 потерпілим заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 778 368 грн.

    В апеляціях:

- прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції,  не оспорюючи доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в зв’язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_2 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м’якості, постановити новий вирок та за ч. 2 ст. 194  КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років;

- захисник просить скасувати вирок в зв’язку з неповнотою та однобічністю досудового і судового слідства і направити кримінальну справу прокурору на додаткове розслідування, оскільки в порушення вимог ст. ст. 22 та 64 КПК України судом та органом досудового слідства не  встановлені всі обставини справи, не витребувані та не досліджені правовстановлюючі документи, які підтверджують право власності потерпілих на мобільні телефони, не допитаний директор ТОВ «Лавантера» ОСОБА_7 та інші посадові особи на підтвердження чи спростування набуття підприємством права власності на вказані мобільні телефони, розмір матеріальної шкоди  визначений     на підставі неправдивих та недостовірних документів і є помилковим, не перевірені його та підзахисного доводи про застосування до нього недозволених методів слідства тощо.

    Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти апеляції захисника, пояснення засудженого і захисника, які підтримали апеляцію останнього та заперечували проти апеляції прокурора, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, без задоволення, задоволення апеляції захисника та скасування вироку і направлення кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування з наступних підстав.

    Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції,  і постановлення нового вироку та задовольняє апеляцію захисника в зв’язку з допущенною органом досудового слідства і судом неповнотою та однобічністю розслідування та розгляду справи судом першої інстанції, зокрема не встановлення всіх обставин справи, що призвело до пред’явлення ОСОБА_2 неконкретного обвинувачення, яке ґрунтується на припущеннях в частині визначення розміру заподіяної ним шкоди, та постановлення в ній незаконного  і необґрунтованого рішення.

Згідно із вимогами ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов’язані вжити всіх  передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.

    Суд, прокурор, слідчий та особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого.

    Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

    Відповідно до вимог ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1.   подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2.   винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3.   обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують та обтяжують покарання;

4.   характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу  охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

За ч. 1 ст. ст. 132, 223 та 334  КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого, в обвинувальному висновку  і у мотивувальній частині вироку повинні бути зазначені, зокрема,   наслідки та інші обставини вчинення злочину.  

Як вбачається з матеріалів справи органом досудового слідства та судом вказані вимоги кримінально-процесуального закону в повному обсязі не дотримані.

У п. 9 постанови від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», Пленум Верховного Суду України зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Колегія суддів констатує, що з урахуванням специфіки судового розгляду, а також великого обсягу обставин, які мають бути додатково встановлені у справі, та слідчих і оперативно-розшукових дій, які необхідно виконати, суд першої інстанції  був позбавлений процесуальних можливостей, навіть шляхом надання окремих доручень слідчому в порядку ст. 315-1 КПК України, повно, всебічно та об’єктивно  дослідити обставини справи та постановити в ній законне і обґрунтоване рішення, а тому справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Так, в ході  досудового та судового слідства органом досудового слідства і судом не встановлений дійсний розмір шкоди, заподіяний діями обвинуваченого ОСОБА_2, зокрема не з’ясовано походження і конкретний розмір знищеного пожежею майна, хоча вказані обставини безпосередньо впливають на доведеність вини обвинуваченого (підсудного) у вчиненні   інкримінованого йому злочину, на об’єктивність доказів на її підтвердження та на правильність кваліфікації його дій.

За диспозицією частини другої статті 194 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_2, об’єктивна сторона складу передбаченого нею злочину може мати місце лише за умови, коли доведено умисне знищення або пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу, вибуху або іншим загально небезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки.

Таким чином, однією з кваліфікуючих ознак  передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України злочину є заподіяння майнової шкоди  саме   в особливо великих розмірах  і   вказана кваліфікуюча ознака є складовою пред’явленого  ОСОБА_2  обвинувачення, яке інкримінується йому органом досудового слідства, і яке визнане судом першої інстанції доведеним.

Втім, орган досудового слідства не вжив вичерпних заходів для встановлення дійсного розміру заподіяної умисними діями обвинуваченого ОСОБА_2 майнової шкоди, який ґрунтується лише на припущеннях та показаннях директора ТОВ «Алтіус» ОСОБА_9,  що належним чином не перевірені,  як про це  вірно зазначено в апеляції захисника.

Так, в Акті про пожежу від 08.08.2005 року (т. 1, а. с. 29),   який як доказ вини ОСОБА_2 у вчинені інкримінованого йому злочину покладено в основу вироку (т. 3, а. с. 146-146 зв.),  вказано, що пожежею знищено «мобільні телефони, аксесуари до них, офісна оргтехніка, стелажі, пластикова обшивка стін», пошкоджені «шафа, стіл, стільці» і зазначені орієнтовні прямі збитки від пожежі – 150 000 грн., та орієнтовні побічні збитки – 950 000 грн. При гасінні пожежі врятовано матеріальних цінностей на суму 580 800 грн.

У Державного інспектора ВП НПД Солом’янського РУ ГУ МНС України Ми, який склав даний акт про пожежу та допитаний органом досудового слідства і судом, не з’ясовано, чим обґрунтовується кожна з зазначених в акті сум (т. 1, а. с. 188-189, т. 3, а. с. 145), проте, і його показання  наведені у вироку на підтвердження вини засудженого у вчинені інкримінованих йому дій, які завдали майнової шкоди саме в особливо великому розмірі.

Згідно з даними, що містяться в Акті контрольної перевірки інвентаризації цінностей від 10.08.2005 року (т. 1, а. с. 81-82), складеному та підписаному інвентаризаційною комісією ТОВ «Алтіус» в складі Генерального директора ОСОБА_9, Головного бухгалтера ОСОБА_11 та одного з засновників Товариства  ОСОБА_12, зазначено, що згідно інвентаризаційного опису на складі товарів вказаного Товариства значаться наявними 83 найменування цінностей (перераховуються) на суму 54 160 грн., які внаслідок підпалу складу та пожежі,  що  сталася 08.08.2005 року, втратили товарний вид і на момент інвентаризації не мають матеріальної цінності.

У той же час в даному акті не вказані найменування цінностей (товарів, предметів), які знищені пожежею, вартість кожного з них та їх загальна сума.

Органу досудового слідства слід перевірити дані, що містяться в показаннях свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні 29.09.2008 року про те, що зазначені в Акті контрольної перевірки інвентаризації цінностей від 10.08.2005 року 83 мобільні телефони  вона відвезла слідчому і їх подальша доля їй невідома (т. 2, а. с. 404) та встановити їх місцезнаходження.

Вказані мобільні телефони речовими доказами не визнані і до справи не долучені.

В судовому засіданні 15 липня 2008 року свідок ОСОБА_11 показала, що всі отримані   від вказаних приватних підприємців на зберігання мобільні телефони вона занесла по бухгалтерському звіту на  балансовий рахунок, всі ці документи перевірялися в Шевченківському управлінні Держаної податкової адміністрації України в м. Києві (т. 2, а. с. 390-391).

В зв’язку з цим необхідно також  виїмку у даному управлінні та в ТОВ «Алтіус» податкові звіти даного Товариства, оборотньо-сальдову відомість, балансові звіти та балансовий рахунок  за березень-квітень 2005 року, якщо такі збереглися, якщо враховувати, що строк їх зберігання три роки.

Під час додаткового допиту як свідка заступника директора ТОВ «Алтіус» Акт останній надав слідчому схему складського приміщення Товариства та зроблені ним після пожежі фотознімки з зображеннями куп пошкоджених пожежею мобільних телефонів, які там зберігались (т. 1, а. с. 161 зв.-176).

Втім, оглянувши вказані фотознімки, Головний бухгалтер ТОВ «Алтіус» свідок ОСОБА_11, яка підписала вказаний Акт інвентаризації,  в судовому засіданні 29.09.2008 року (т. 2, а. с. 405) показала суду: «Наша інвентаризація дійсна, а що за телефони на а. с. 168 т. 1 мені невідомо. Я не знаю, що за телефони на цих знімках»  (а. с. 170-176 т. 1).

Колегія суддів констатує, що ні орган досудового слідства, ні суд першої інстанції вказані протиріччя у справі не усунули.

В довідці ТОВ «Алтіус» за підписом Генерального директора ОСОБА_9 та Головного бухгалтера ОСОБА_11 від 10.08.2005 року № 3 на ім’я начальника Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві (т. 1, а. с. 83) повідомляється про те, що завдані пожежею 08.08.2005 року збитки становлять 950 000 грн., у т. ч. товару на суму 751 190 грн., втім не зазначено походження вказаних сум збитків і який саме товар знищено.

Згідно з даними Накладної № 0498 від 01.08.2005 року СПД «ОСОБА_5» передало ТОВ «Алтіус» на зберігання партію мобільних телефонів (зазначені лише їх марки) на загальну суму 153 414 грн. (т. 1, а. с. 63).

З копії Накладної № 1 від 01.08.2005 року вбачається, що СПД «ОСОБА_6» передало на зберігання ТОВ «Алтіус» партію мобільних телефонів  на загальну суму 165 248 грн. (т. 1. а. с. 66).

За даними, що містяться в копії Накладної № 216 від 31.07.2005 року (т. 1, а. с. 68) ТОВ «Лавантера» передала ТОВ «Алтіус» на комісію (Договір № 1 від 31.07.2005 року (т. 1, а. с. 67) партію мобільних телефонів на загальну суму 432 528 грн.

Всього ТОВ «Алтіус» прийняло від вказаних приватних підприємств та товариства мобільні телефони на загальну суму 751 190 грн.

Проте, ні орган досудового слідства, ні суд не з’ясували, чи дійсно до моменту виникнення пожежі весь цей товар було передано на склад ТОВ «Алтіус», умисний підпал якого інкримінується ОСОБА_2, не перевірено, чи не було реалізовано частину телефонів з партії, яку ТОВ «Лавантера» передало ТОВ «Алтіус» на комісію, тобто на реалізацію за встановленими Комітентом чи зміненими за його згодою цінами (пп. 2.1, 2.2 Договору комісії № 1 від 31.07.2010 року).

Згідно з даними, що знаходяться  в Листі ТОВ «Алтіус» Начальнику слідчого управління Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві за № 5 від  31.08.2005 року за підписом Директора ОСОБА_9 та Головного бухгалтера ОСОБА_11 (т. 1, а. с. 104-105),  на складі вказаного Товариства на момент пожежі 08.08.2005 року знаходився зазначений вище товар  на загальну суму 751 190 грн.

 В той же час, первинні документи (накладні, книга чи Журнал прийому тощо), які б підтверджували передачу і прийом саме даного товару на склад ТОВ «Алтіус», який, згідно з вироком, підпалив ОСОБА_2, не вилучалися і в матеріалах справи відсутні.  

В листах СПД «ОСОБА_5» від 30.08.2005 року (т. 1, а. с. 101), СПД «ОСОБА_6» від 29.08.2005 року (т. 1, а. с. 102) і ТОВ «Лавантера» від 31.08.2005 року (т. 1, а. с. 103) про необхідність відшкодування ТОВ «Алтіус» завданої їм пожежею шкоди також відсутні дані про передачу ними і прийняття на зберігання саме на склад, в якому вчинений  підпал  зазначених вище товарів.

Будучи допитаним органом досудового слідства 16 серпня 2005 року (т. 1, а. с. 149-151) свідок ОСОБА_9 – директор ТОВ «Алтіус» висловив припущення щодо розміру заподіяної пожежею шкоди, зазначивши наступне (мовою оригіналу): «Осмотрев помещение склада я могу предположительно сказать, что на момент пожара на складе отсутствовали следующие товары  (далі в протоколі допиту  перераховані названі ним мобільні телефонии): «Сони-Эриксон к 700», «Моторола V3», «Самсунг Е 800», «Сименс А 52», «Сони-Эриксон Т 650», «Нокиа»  різної модифікації, а всього в  кількості 290 штук. « Количество недостачи (указано) лишь предположительно,  так как некоторая часть товара полностью сгорела и определить точное количество недостачи товара на складе после пожара просто невозможно» , - показав свідок.

У той же час свідок ОСОБА_11 – Головний бухгалтер даного Товариства на досудовому слідстві показала наступне (т.1, а. с. 155-156) (мовою оригіналу): «Товарооборот ООО «Алтиус» в период 2005 года  отражен в бухгалтерских документах  - накладные, налоговые накладные имеются в  ООО «Алтиус» и в случае необходимости они могут быть предоставлены».   Проте, вказані документи не вилучені, до матеріалів справи не долучені і органом досудового слідства та судом не досліджені, незважаючи на те, що за характером інкримінованого ОСОБА_2 злочину та встановлення істини у справі їх дослідження є обов’язковою умовою виконання  вимог ст. 22 КПК України про повне, всебічне та обєктивне дослідження обставин справи.

Не містять в собі даних про передачу належних їм мобільних телефонів саме на склад ТОВ «Алтіус» показання потерпілих як в судовому засіданні, так і під час досудового слідства.

Допитана 7 жовтня 2005 року як свідок потерпіла ОСОБА_6 показала наступне (мовою оригіналу): « О том, каким образом телефоны, которые я передала на хранение, будут храниться в складском помещении ООО «Алтиус» я общалась с директором этого предприятия ОСОБА_9.», «… где будет храниться товар меня не интересовало  …» (т. 1, а. с. 159 зв.).

Потерпіла ОСОБА_5 12 жовтня 2005 року  дала аналогічні показання (т. 1, а. с. 161 зв.), вказавши в судовому засіданні 09.04.2008 року наступне: «Мені розповіли, що телефони викрали, а потім підпалили склад  (ТОВ «Алтіус») (т. 2, а. с. 350 – останній абзац). «ОСОБА_9 приймав телефони. Товар  я передала по накладній, ми його перевірили і все. Я не знаю куди далі було поміщено мої телефони. Я не була на складі. Я не цікавилася, чи є в ТОВ «Алтіус» склад» (т. 2, а. с. 366 зв., останній абзац, а. с. 367, перший абзац). Товар я передала ОСОБА_9  (останнє речення а. с. 367 т. 2). Я не була присутньою, коли він його  (товар) переносив  (на склад)» (перше речення а. с. 367 зв. Т. 2). «Я не можу стверджувати того, що ОСОБА_9 саме на складі розмістив мої телефони. Я не бачила моменту передачі мого товару на склад»  (там же, абзац другий, друге-третє речення). Сертифікат якості  (на передані мобільні телефони ) в мене був  (там же, чотирнадцяте речення абзацу другого).

Свідок ОСОБА_15 – продавець-реалізатор ПП «Дехтяренко» на радіо ринку м. Києва у 2004-2005 роках показав суду (т. 2, а. с. 375-376): «Мені невідомо де ПП «Дехтяренко» зберігала свій товар  (а. с. 376). Я не заносив мобільні телефони на склад ТОВ «Алтіус». Я не виносив телефони з приміщення ТОВ «Алтіус»  (там же).

Свідок Он – продавець ПП «Дехтяренко» показав суду (т. 2, а. с. 376 зв.): «Мені невідомо чиї мобільні телефони зберігались на складі  (ТОВ «Алтіус»). Кількість мобільних телефонів, яка була на складі, мені невідома»  (т. 2, а. с. 377). Мені невідомо, скільки товару зберігалося в складському приміщенні (т. 2, а. с 377 зв.)

Аналіз матеріалів справи та оцінка зібраних в ній доказів свідчить про неповноту та однобічність дослідження обставин справи за версією щодо викрадення частини мобільних телефонів зі складу ТОВ «Алтіус», яка могла мати місце до пожежі, та про  передчасне постановлення  рішення про відмову в порушенні відносно ОСОБА_2 кримінальної справи за ст. 191 КК України .

Допитаний 15.08.2005 року як підозрюваний (т.1, а. с. 236-237)  ОСОБА_2 повідомив про  заволодіння ним в період з травня до 8.08.2005 року включно декількома десятками мобільних телефонів, що зберігалися на складі ТОВ «Алтіус» і до яких він мав вільний доступ, як товарознавець, які він разом з різними знайомими, у т. ч. і з ОСОБА_17 реалізовував на радіо ринку в м. Києві, а отримані кошти програвав на ігрових автоматах.

Свідок ОСОБА_17 показав суду (мовою оригіналу) наступне: «ОСОБА_2 просто мне знакомій. Я помог ему продать его телефоны, сколько именно раз я не помню… Он не говорил мне откуда у него мобильные телефоны» (т. 2, а. с. 463). Далі свідок підтвердив свої показання, які він дав на досудовому слідстві (т. 1, а. с. 184) про те, що за вказаний період він на прохання  ОСОБА_2 продав на радіоринку м. Києва передані ним   мобільні телефонии у кількості 120  (!!!) штук .

Незважаючи на викладене в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ст. 191 КК України відмовлено .

В постанові від 19 лютого 2007 року (т. 2, а. с. 67) слідчий слідчого відділу Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві Крамаренко Є.Г., пославшись на показання ОСОБА_2 про те, що безпосередньо перед вчиненням підпалу він заволодів партією мобільних телефонів, які в подальшому продав невстановленим особам, а з метою приховання їх нестачі шляхом підпалу решту мобільних телефонів знищив, визнав, що «фактично в діях ОСОБА_2 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України, проте, в ході досудового слідства  у кримінальній справі знайти підтвердження слів ОСОБА_2 не представилось можливим».

Далі в постанові дослівно викладено: «… в зв’язку зі знищенням частини партії мобільних телефонів, на даний час неможливо встановити кількість телефонів, яка була до пожежі» .

Таким чином, зазначений висновок   органу досудового слідства  суперечить формулюванню інкримінованого ОСОБА_2 злочину та  свідчить про неконкретність пред’явленого йому обвинувачення в частині визначення розміру заподіяної вчиненим   підпалом складу шкоди, оскільки  достеменно не встановлено, яка ж саме кількість мобільних телефонів була наявною на момент підпалу, яка з них була викрадена, яка знищена, а яка є непридатною для використання .  

На підтвердження даного висновку колегія суддів наводить наступні дані, що містяться в матеріалах справи, зокрема в показаннях свідків та потерпілих.

Так,   під час поверхово проведеного 09.08.2005 року  огляду місця події (т. 1, а. с. 106-113) точна кількість наявних у   складському приміщенні ТОВ «Алтіус» на момент  підпалу мобільних телефонів, у т. ч. кількість  тих з них, які були пошкодженні та знищенні пожежею, не встановлена.

Допитаний органом досудового слідства свідок ОСОБА_19 (т. 1, а. с. 177-178), який як черговий слідчий по Солом’янському РУ ГУ МВС України 08.08.2005 року виїжджав на місце події та склав вказаний протокол його огляду, показав про те, що «… встановити кількість  (мобільних телефонів) було неможливо, оскільки вони сильно обгоріли, а деякі сплавилися між собою ».

Допитаний на досудовому слідстві (т. 1, а. с. 188-189) та в суді (т. 3, а. с. 27) свідок Ми, який 08.08.2005 року виїжджав на місце підпалу як інспектор Солом’янського РУ ГУ МНС України і склав акт про пожежу, показав: «В акті (про пожежу) я написав, що було знищено. Що було знищено я взяв з того, що побачив візуально. Я візуально побачив плавлені телефони… Я не рахував телефони, які я бачив, тому не знаю скільки їх було. Свідчення, які я надав слідчому про те, що телефони були піддані дії вогню, я давав на підставі припущення».

Потерпіла ОСОБА_6 в судовому засіданні 09.04.2008 року  (т. 2, а. с. 349-349 зв.) показала: «… в кімнаті офісу ТОВ «Алтіус» ми переглядали відеозапис. На відео, крім ОСОБА_2 фігурувала ще одна особа, яку я не знаю. Я побачила ОСОБА_2, який брав мобільний телефон і клав його в кишеню. Він поклав до кишені стільки телефонів, скільки могло поміститися, 1 чи 2, а потім розлив речовину. Він викрадав телефони в складському приміщенні … На відеозапису було дві особи. Один – це ОСОБА_2, а інша особа заходила і виходила зі складу… Я не пам’ятаю, коли переглядали плівку, мені її показував ОСОБА_9 ( ген. директор ТОВ «Алтіус»). Так, можливо, що телефони були викрадені із складу. Після пожежі нічого не рахували».

Свідок ОСОБА_20 – секретар-референт ТОВ «Алтіус» в судовому засіданні 18.04.2008 року показала (т. 2, а. с. 367 зв.): «Відеоспостереження було у кімнаті, де я сиділа, на складі, на кухні, практично всюди», «я не пам’ятаю, де я бачила роздруківку відеозапису, можливо мені показував ОСОБА_9, чи слідчий», «на відео було видно, що ОСОБА_2 розмовляє на складі по мобільному телефону, на складі дві кімнати, ОСОБА_2 вийшов до другої кімнати, взяв якійсь мобільні телефони і закрив двері. У кімнаті стояли коробки, він їх пакував, далі було видно, що пішов дим, проте він  (ОСОБА_2) не відразу пішов, а продовжував пакувати коробки. Потім ОСОБА_2 пішов до кухні, де намагався покласти до кишені мобільні телефони. Як клав мобільні телефони до кишені було видно на відео, яке було зафіксоване камерою. Там був саме ОСОБА_2».

Заступник директора ТОВ «Алтіус» Акт, зокрема, показав: «Запис відеонагляду, який ми переглядали, знаходиться у нас в кабінеті на комп’ютері» (т. 2, а. с. 385).

Далі свідок Акт  зазначив: « В момент інвентаризації оглядали мобільні телефони, фотографували. Після огляду згорівших телефонів було видно, що якась частина їх була відсутньою » (т. 3, абзац третій а. с. 383). «Ми всі разом  (йдеться про членів інвентаризаційної комісії) оглядали телефони і було видно, що частина телефонів була відсутньою. Я наполягаю на тому, що частина телефонів була відсутньою. Частину викраденого товару зі складу було визначено зайшовши до складу, також визначили після того, коли все винесли зі складу. Телефони не зовсім згоріли, вони сплавилися, на них було видно, до якої моделі вони належать. Телефони можна було перерахувати і ми записували кількість. Я сам особисто рахував. Ми всі разом рахували.  Під час інвентаризації ОСОБА_11 і ОСОБА_9 перерахували мобільні телефони. Записи, можливо, і велись. Особисто я не писав. Я не можу сказати, яка кількість телефонів була відсутньою. Я наполягаю на тому, що частина телефонів була відсутньою. Об’єм мобільних телефонів, які були відсутніми, більше як багажник автомобіля. Не можу сказати якого автомобіля, більше 100-200 телефонів » ( !!! )   (т. 2, а. с. 384).

Свідок ОСОБА_21 – батько засудженого, який у 2004-2005 році неофіційно працював водієм в ТОВ «Алтіус» показав суду (т. 2, а. с. 409 – внизу): «Я говорив слідчому, що телефони на фірмі ТОВ «Алтіус» - це контрабанда . У відсутність ОСОБА_2  (ОСОБА_2) ОСОБА_9 (директор ТОВ «Алтіус») міг сам зайти на склад та залишити чи взяти товар. 08.08.2005 року могли хтось зайти та забрати товар. Під час пожежі ніякого товару на складі  (ТОВ «Алтіус») не могло бути » (т. 2, а. с. 211).

Органом досудового слідства та судом досконало не перевірені обставини знищення мобільних телефонів, які зберігались на складі ТОВ «Алтіус» і були пошкоджені пожежею, внаслідок їх непридатності .

Так, згідно з даними, що містяться в Акт № 1 16 травня 2006 року в приміщенні ТОВ «Алтіус» було знищено 83 мобільні телефони, які внаслідок пожежі на складі втратили функціональність, належний зовнішній вид і яких неможливо повторно використати. Вказаний акт підписано Головою комісії – заступником директора ТОВ «Алтіус» Акт та членами комісії ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Даючи суду показання про обставини складання вказаного Акт № 1 знищення мобільних телефонів ОСОБА_5 показала: «Я не пам’ятаю, чи була я присутньою при складанні акту (т. 2, а. с. 367, абзац п’ятий).

Оглянувши в судовому засіданні 18.04.2008 року даний акт (т. 2, а. с. 164-165), потерпіла зазначила: « Я не маю відношення, я цього   (вказаний Акт)   не підписувала . Коли я приїхала до ТОВ «Алтіус» то директор мені не показував знищені телефони»  (т. 2, а. с. 367, абзац дев’ятий).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив захиснику ОСОБА_1 в задоволенні його клопотання про виклик і допит свідка ОСОБА_9, підтримане захисником ОСОБА_22 та засудженим (т. 3, а. с. 54), оскільки з’ясування у даного свідка вказаних вище питань є вкрай важливе для встановлення істини у справі, перш за все щодо розміру викрадених, пошкоджених та знищених мобільних телефонів на складі ТОВ «Алтікс», директором якого він є.

Необґрунтовано було відмовлено і  в задоволенні клопотання вказаного захисника про виклик і допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_23, який розслідував дану справу з питань  належності права власності на мобільні телефони, які були передані ТОВ «Алтіус» на зберігання та комісію та про обставини втрати речових доказів – фрагменту пластикової пляшки, виявленого під час огляду місця пожежі, та лазерного диску з інформацією камери спостереження, встановленої в складському приміщенні ТОВ «Алтіус» (т. 3, а. с. 56).

Постановами слідчого від 31 жовтня 2005 року (т. 1, а. с. 114) та від 19 серпня 2005 року (т. 1, а. с. 123) вказані речові докази долучені до матеріалів справи.

З Висновку службової перевірки від 22 квітня 2010 року (т. 3, а. с. 117-118) вбачається, що дані речові докази, направлені у 2007 році в камеру зберігання речових доказів СВ Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві слідчим цього управління ОСОБА_23 (з 2008 року – слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві), за поясненнями старшини Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві прапорщика ОСОБА_24 до камери зберігання не поступали і вважаються втраченими.

Згідно з даними, що відображені в Протоколі огляду відеокомпактдиску і перегляду зафіксованих на ньому подій та фото таблицях до нього, складеними 18 серпня 2005 року (т. 1, а. с. 116-123), 08.08.2005 року на відеозапису безпосередньо перед підпалом складського приміщення в ньому знаходились дві особи, за зовні ми ознаками схожі на ОСОБА_25 та ОСОБА_2.

Враховуючи  значимість для встановлення істини у справі даного речового доказу – лазерного диску, прокурору необхідно призначити додаткову перевірку обставин передачі його до камери зберігання та вжити усіх необхідні заходи для встановлення місця його знаходження і доручення до матеріалів справи як результатів службової перевірки, так і зазначеного речового доказу. Також необхідно з’ясувати, чи зберігся запис відео спостереження в комп’ютері офісу ТОВ «Алтіус», про наявність якого саме на комп’ютері повідомив  свідок - заступник директора ТОВ «Алтіус» Акт

Крім того, органу досудового слідства необхідно додатково допитати свідка ОСОБА_25   За даними протоколу допиту від 16 серпня 2005 року (т. 1, а. с. 154) свідок ОСОБА_25, який станом на 08.08.2005 року працював менеджером ПП «Дехтяренко», показав, що в цей день до 16 год. 20 хв. він дійсно знаходився в складському приміщенні ТОВ «Алтіус», де займався пакуванням продукції. Переглянувши відеозапис камери спостереження складу він підтвердив, що на ньому зображений як він, так і ОСОБА_2

П роте орган досудового слідства не з’ясував, (якщо виходити з даних слідства, що на складі зберігалися в основному мобільні телефони) яку ж саме продукцію безпосередньо перед пожежею він пакував, в яких саме документах зафіксована видача цієї продукції із складу,   для кого і куди  ця продукція  була вивезена, чи не є упакована ним і вивезена продукція частиною тієї, яка була передана ПП «Дехтяренко» за договором зберігання тощо.  В судовому засіданні даний свідок не допитаний.

Під час проведення додаткового розслідування справи органу досудового слідства з урахуванням показань зазначених вище потерпілих і свідків в судовому засіданні необхідно додатково допитати даних свідків, у т. ч. і директора ТОВ «Лавантера» ОСОБА_7, щодо того, кому саме належать права власності на передані для зберігання на складі ТОВ «Алтіус» мобільні телефони.  

    В Акт про пожежу від 08.08.2005 року (т. 1, а. с. 29) зазначено, що крім мобільних телефонів, меблів та обшивки складського приміщення ТОВ «Алтіус» пожежею знищено аксесуари до мобільних телефонів офісна оргтехніка,  і пошкоджені «шафа, стіл, стільці» та зазначено, що при гасінні пожежі врятовано матеріальних цінностей на суму 580 800 грн.

    В той же час, згідно з даними пред’явленого ОСОБА_2 обвинувачення, а також тими, що зазначені в обвинувального висновку (т. 2, а. с. 251-253, 273-275) та у вироку (т. 3, а. с. 133-135) внаслідок підпалу складу ТОВ «Алтіус»   знищено мобільні телефони, що належать зазначеним потерпілим, та пошкоджено приміщення складу, на відновлюваний ремонт якого Товариство витратило 22 178 грн.

    Органом досудового слідства не з’ясовано, які ж саме матеріальні цінності  при гасінні пожежі врятовано, чи значаться серед них мобільні телефони та аксесуари до них, їх вартість, коефіцієнт придатності їх до використання тощо.

Під час проведення додаткового слідства у справі необхідно  встановити, яка ж саме оргтехніка, які меблі («шафа, стіл, стільці») та аксесуари до мобільних телефонів, їх кількість і вартість були знищені чи пошкодженні пожежею внаслідок умисного підпалу складського приміщення ТОВ «Алтіус», та суму заподіяних злочином збитків .

За клопотанням захисника ОСОБА_1 судом   першої інстанції приєднана до матеріалів справи його скарга  на дії слідчого щодо визнання цивільним позивачем ТОВ «Алтіус»  за відсутності речових доказів (т. 3, а. с. 99), проте вона по суті судом не вирішена.

Більш того, незважаючи на визнання потерпілими у справі СПД «ОСОБА_5», «СПД «ОСОБА_6», ТОВ «Лавантера»  суд прийняв від ТОВ «Алтіус» та у вироку задовольнив його позовну заяву і   стягнув на користь останнього 751 190 гривень.

В ході додаткового розслідування справи слід встановити дійсних власників викраденого, знищеного та пошкодженого майна – мобільних телефонів (можливо і іншого), фактичний розмір заподіяної   шкоди, вирішити питання про прийняття від потерпілих у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку цивільних позовів, зазначивши вказане в обвинувальному висновку та в довідці про рух кримінальної справи для забезпечення належного їх розгляду судом першої інстанції .

У зв’язку з цим необхідно перевірити доводи свідка  ОСОБА_21 – батька засудженого  про те, що  мобільні телефони,  які зберігалися на фірмі ТОВ «Алтіус»  є контрабандною продукцією .

Розглянувши справу згідно з вимогами ст. 365 КПК України в межах апеляції та вирішуючи питання про повернення кримінальної справи в зв’язку з неповнотою та однобічністю досудового і судового слідства на додаткове розслідування, під час якого необхідно також більш ретельно встановити особу обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на недостатню перевірку стану   здоров’я ОСОБА_2, зокрема, психічного, що має істотне значення для вирішення питання про його осудність та для більш повного встановлення мотивів вчинення ним інкримінованих   дій .

Так, в обвинувальному висновку (т. 2, а. с. 272) зазначено, що ОСОБА_2 перебуває на обліку у лікаря-психіатра, проте він відмовився від проведення амбулаторної судово-психіатричної експертизи. Подання слідчого про проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи суд не задовольнив.

Згідно з даними Довідки № 147 від 23.02.2007 року (т. 2, а. с. 7) ОСОБА_2 з листопада 2005 року дійсно перебуває на обліку у лікаря-психіатра Київського міського психоневрологічного диспансеру № 15, але за яким саме діагнозом – не вказано.

Постановою слідчого від 7 вересня 2005 року (т. 2, а. с. 24)  відносно ОСОБА_2 призначено амбулаторну судово-психіатричну експертизу.

 Листом від 20.09.2005 року № 1747 (т. 2, а. с. 28) керівництво Київського міського психоневрологічного диспансеру № 15 повідомило слідчого про те, що згідно з висновком експертної комісії, «в зв’язку із складністю клінічної картини ОСОБА_2 потребує проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи».

Постановою слідчого від 20.09.2005 року така експертиза була призначена (т. 2, а. с. 29).

Проте, постановою Солом’янського районного суду м. Києва від 4 жовтня 2005 року в задоволенні подання слідчого про поміщення ОСОБА_2 до Київського міського психоневрологічного диспансеру № 15 для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи було відмовлено (т. 2, а. с. 35).

Суд першої інстанції не взяв до уваги викладене і стан психічного здоров’я ОСОБА_2 в достатній мірі не дослідив, пославшись лише у вироку на перебування ОСОБА_2 на обліку у лікаря-психіатра (т. 3, а. с. 148).

Колегія суддів вважає, що органу досудового слідства необхідно додатково допитати з цих питань самого обвинуваченого, його батьків та витребувати дані вказаної та інших медичних установ за місцем проживання ОСОБА_2 про те, чи перебуває він на обліку у лікарів-психіатрів станом на час проведення додаткового слідства у справі, за необхідності, з урахуванням висновку комісії експертів та  (у разі   відмови ОСОБА_2 пройти амбулаторну судово-психіатричну експертизу), повторно призначити у справі стаціонарну судово-психіатричну експертизу та звернутись з відповідним клопотанням до суду про поміщення  обвинуваченого до Київського міського психоневрологічного диспансеру № 15 для її проведення.

  Крім того, колегія суддів  звертає увагу прокурора на необхідність проведення ретельної перевірки доводів обвинуваченого та його захисників про застосування до ОСОБА_2 недозволених методів слідства шляхом психічного та фізичного насильства з боку працівників правоохоронних органів,  оскільки, незважаючи на наявність у справі їх численних скарг на отримання від ОСОБА_2 явки з повинною  і показань про вчинення ним інкримінованого злочину, які були в полі зору суду першої інстанції, дані обставини не з’ясовані .

Органу досудового слідства необхідно зібрати дані, що характеризують ОСОБА_2 на час закінчення додаткового слідства.

Після виконання зазначених в ухвалі апеляційної інстанції вимог,  у разі остаточного підтвердження за результатами додаткового слідства факту вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому злочину (злочинів) та за умови його осудності органу досудового слідства необхідно у відповідності з нормами КПК пред’явити йому обвинувачення в новій редакції та скласти обвинувальний висновок згідно із ст. ст. 223-224 КПК України  чи постановити інше законне рішення у справі.

  Під час проведення додаткового розслідування даної кримінальної справи мають бути перевірені та, за наявності для цього законних підстав, враховані інші, викладені в наявних у справі скаргах та в апеляції захисника доводи.

Таким чином, з урахуванням викладеного, апеляція захисника в інтересах ОСОБА_2 підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню, а справа направленню прокурору Солом’янського району для організації проведення додаткового досудового слідства.

З урахуванням викладеного та стану здоров’я ОСОБА_2 колегія суддів не вбачає підстав для зміни ОСОБА_2 обраного відносно нього запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд на взяття під варту,.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 12 травня 2010 року  відносно ОСОБА_2 скасувати.

Кримінальну справу відносно ОСОБА_2 направити прокурору Солом’янського району для організації проведення додаткового  розслідування.

Обраний відносно ОСОБА_2  запобіжний захід у виді підписки про невиїзд з місця постійного проживання залишити без зміни

Судді  Боголюбська Л.Б.                   Скавронік В.М.                 Дмитренко Г.М.