ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 року

м. Київ

справа № 741/165/22

провадження № 51-2091км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

законного представника потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області 20 березня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 31 січня 2024 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4, 6 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК),

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено:

- за ч. 3 ст. 152 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;

- за ч. 4 ст. 152 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років;

- за ч. 6 ст. 152 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Також за цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152КК, та виправдано у зв`язку недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення за епізодом від 20 липня 2020 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02 грудня 2020 року в період часу з 03:00 - 06:00 (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи разом зі своєю малолітньою донькою ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що дочка не досягла віку 14 років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_10 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, всупереч волі потерпілої, вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки.

01 січня 2021 року в період часу з 03:00 - 06:00 (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи разом із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_10 на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка не досягла чотирнадцяти років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_10 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням своїх геніталій.

11 лютого 2021 року в період часу з 00:00 - 03:00 (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи разом із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_10 на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка не досягла чотирнадцяти років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_10 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки.

11 вересня 2021 року близько 05:00, ОСОБА_7 , перебуваючи разом із своєю неповнолітньою дочкою ОСОБА_10 на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка є неповнолітньою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її неповнолітнього віку, утримуючи рукою неповнолітню потерпілу ОСОБА_10 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки без її добровільної згоди.

11 вересня 2021 року у вечірній час (більш точного часу не встановлено),

ОСОБА_7 , перебуваючи разом зі своєю неповнолітньою дочкою ОСОБА_10 на ліжку у приміщенні спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка є неповнолітньою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадній стан потерпілої в силу її неповнолітнього віку, утримуючи рукою неповнолітню потерпілу ОСОБА_10 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки без її добровільної згоди.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 30 січня 2024 року вирок місцевого суду залишив без змін. Водночас на підставі ст. 72 КК зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги й доводи осіб, які подали касаційні скарги та заперечення на скарги

У касаційній скарзі захисник засудженого не погоджується з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, вважає, що вони прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

На переконання касатора, докази, які аналізували суди першої та апеляційної інстанцій, є недопустимими і у сукупності не доводять винуватості підзахисного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4, 6 ст. 152 КК.

.

Вважає, що суди попередніх інстанцій, приймаючи рішення, не дотрималися приписів статей 94, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Апеляційний розгляд кримінального провадження був проведений без належної перевірки доводів апеляційної скарги, суд повторно вибірково за власною ініціативою дослідив докази у справі, водночас не дослідив психолого - педагогічну характеристику потерпілої на чому наполягала сторона захисту, чим не дотримався приписів статей 22, 404 КПК.

На переконання захисника апеляційний суд залишив поза увагою порушення допущені місцевим судом, який не дав належної оцінки доказам сторони обвинувачення в частині неправдивості показань потерпілої та засудженого.

Захисник акцентує на тому, що фактичні дані протоколів проведених за місцем вчинення злочину слідчих експериментів за участю засудженого та потерпілої є недопустимими доказами, оскільки такі слідчі дії проведено з проникненням у житло без ухвали слідчого судді, тобто з порушенням приписів статей 233, 240 КПК. Дозволів володільців житла фактично не було, оскільки вони були отримані слідчим обманом. Зокрема суд залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_11 (батько обвинуваченого), який повідомив, що дозвіл на проникнення слідчий вимагав після проведеного слідчого експерименту в обмін на дозвіл на побачення з сином.

Вказує на те, що під час проведення допиту та слідчого експерименту ОСОБА_7 був вимушений надати неправдиві показання проти себе, оскільки тим самим намагався унеможливити притягнення потерпілої до кримінальної відповідальності за надання завідомо неправдивих показань.

Також судами не дано належної оцінки показанням потерпілої під час судового провадження, яка наполягала на тому, що під час слідчого експерименту та допиту в суді давала неправдиві показання стосовно свого батька, оскільки мала на нього велику образу з приводу відсутності належної уваги, у сім`ї були негаразди, вона бажала розлучення батьків та мала ревнощі до молодшого брата. Шкільному психологу повідомила неправдиву інформацію з приводу того, що батько зґвалтував її, оскільки зробила це на емоціях, після цього вона мала змінити свої показання, але вже була попереджена про кримінальну відповідальність і з нею вже був проведений слідчий експеримент. Під час допиту у слідчого судді слідчий вказував що конкретно їй говорити. Вона вважала, що батька потримають в тюрмі і відпустять. Статеве життя вона розпочала з 13 років. Будь-яких дій сексуального характеру її батько щодо неї не вчиняв.

Крім цього захисник вказує, що на потерпілу здійснювався постійний тиск з боку слідчого ОСОБА_12 та начальника служби у справах дітей ОСОБА_13 , а документи, які нею були підписані, надавалися слідчим в надрукованому вигляді. Зокрема протокол її додаткового допиту від 04 жовтня 2021 року, заяви про долучення речового доказу мобільного телефону з сім картами та її допит в порядку ст. 225 КПК.

Також суди не звернули увагу, що потерпіла давала різні показання під час слідчого експерименту та свого допиту, зокрема вказувала різні дати вчинення щодо неї дій сексуального характеру батьком.

Зазначає, що мобільний телефон потерпілої, який визнаний речовим доказом не був нею добровільно переданий слідчому, оскільки вона в силу свого віку не розуміла наслідків таких дій у зв`язку з чим вважає, що фактичні дані протоколу огляду вказаного речового доказу є недопустимими доказами.

Суд першої інстанції в порушення статей 95, 97 КПК неналежно оцінив показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , оскільки вказані свідки повідомили суду про обставини та факти дій сексуального характеру щодо потерпілої, які їм стали відомі з чужих слів, тобто від потерпілої, яка повідомляла неправдиву інформацію.

Крім того захисник вважає, що слідчі дії за участю неповнолітньої потерпілої були проведені з порушенням норм процесуального закону, зокрема слідчий безпідставно виніс постанову від 17 вересня 2021 року про залучення як законного представника неповнолітньої потерпілої начальника служби у справах дітей Носівської міської ради ОСОБА_13 , в той час коли у ОСОБА_10 є коло близьких родичів. Водночас захисник посилається на практику Верховного Суду з цього питання викладену у судових рішеннях від 01 березня 2018 року у справі № 760/13866/15-к, 02 грудня 2020 року у справі №738/2153/18, 26 грудня 2019 року у справі № 243/10386/17 та від 23 жовтня 2018 року у справі № 158/2313/15-к.

Крім того, суди не взяли до уваги рекомендації викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 серпня 2008 року № 5 «Просудову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», в частині того, що при відсутності у справі скарги потерпілої особи, суд повинен з`ясувати у неї або її законного представника, чи вимагають вони притягнення підсудного до кримінальної відповідальності за зґвалтування. Якщо таке питання виникне при оцінці обставин справи у нарадчій кімнаті, суд повинен поновити

судове слідство. Скарга потерпілої особи або її законного представника подається письмово або усно, але усна їх скарга обов`язково заноситься до протоколу судового засідання. Якщо від цих осіб не надійде письмової чи усної скарги про притягнення підсудного до кримінальної відповідальності, у відповідних випадках суд закриває справу або постановляє виправдувальний

вирок.

У своїй касаційній скарзі представник неповнолітньої потерпілої не погоджується з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, вважає, що вони прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити.

Представник потерпілої вказує, що місцевий суд мотивував своє рішення неналежними та недопустимими доказами. Апеляційний суд в свою чергу залишив поза увагою порушення допущені місцевим судом.

Приймаючи рішення суди не дотрималися приписів статей 22, 23, 370, 404, 419 КПК.

Доводи представника потерпілої по своїй суті є аналогічними доводам касаційної скарги сторони захисту.

Представник потерпілої акцентує також увагу на тому, що слідчі дії за участю неповнолітньої потерпілої були проведені з порушенням статей 3, 44, 58, 59 КПК, зокрема слідчий безпідставно виніс постанову від 17 вересня 2021 року про залучення, як законного представника неповнолітньої потерпілої начальника служби у справах дітей Носівської міської ради ОСОБА_13 , в той час коли у неї є коло близьких родичів.

Суди першої та апеляційної інстанцій протягом усього розгляду справи перешкоджали участі та здійсненню своїх повноважень як законного представника матері потерпілої - ОСОБА_8 . Представник потерпілої ОСОБА_19 не здійснювала належного представлення інтересів потерпілої, про що свідчить написана нею апеляційна скарга без належного нормативно-правового обґрунтування.

У своїх запереченнях на касаційні скарги, представник публічного обвинувачення категорично не погоджується з викладеними доводами касаторів і просить скарги відхилити, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Обґрунтовуючи безпідставність доводів касаційних скарг зокрема вказує, що заперечення неповнолітнього потерпілої під час судового розгляду кримінального провадження відомостей, які слідчий перевіряв та уточнював за її участю під час слідчого експерименту, не може свідчити про недопустимість як доказу фактичних даних протоколу слідчого експерименту. Процесуальні порушення, про які йде мова в касаційних скаргах захисника та представника потерпілої, не відповідають дійсності оскільки, слідчі експерименти в будинку були проведені за згодою його власників ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , які власноручно написали згоди, які наявні в матеріалах справи.

Скарги потерпілої про неправомірні дії працівників поліції стосовно неї в цьому кримінальному провадженні були предметом перевірки в межах кримінального провадження, яке розслідувалось органом ДБР. За результатами досудового розслідування вказане кримінальне провадження було закрито.

Вважає, що суди під час розгляду кримінального провадження та ухвалення рішень дотрималися вимог процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Захисник та засуджений підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.

Представник потерпілої, потерпіла та її законний представник підтримала доводи касаційних скарг, просили їх задовольнити.

Прокурор не підтримав касаційних скарг захисника та представника потерпілої. На його думку, доводи наведені у скаргах є необґрунтованими, просив суд відмовити у їх задоволенні та залишити без зміни рішення судів попередніх інстанцій.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, засудженого та представника потерпілої, вислухавши позицію, потерпілої і законного представника, прокурора та перевіривши доводи касаційних скарг, заперечення на них і матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За частиною 2 цієї статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Предметом перевірки суду касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні є законність засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами3, 4, 6 ст. 152 КК.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що місцевий суд свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихчастинами 3, 4, 6 ст. 152 КК, зробив з дотриманням ст. 23 КПК і він ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами наданими стороною обвинувачення, які було безпосередньо досліджено, а також детально оцінено судом згідно з положеннями ст. 94 цього Кодексу.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, за апеляційними скаргами сторони захисту та законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , обґрунтовано дійшов висновку, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , його винуватість у вчиненні дій сексуального характеру відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_20 , установлена на підставі об`єктивно з`ясованих фактичних обставин кримінального правопорушення, які підтверджено сукупністю досліджених та перевірених доказів, зокрема показаннями потерпілої даними нею в порядку

ст. 225 КПК, свідків та іншими доказами.

Спростовуючи доводи апеляційних скарг в частині необґрунтованості засудження ОСОБА_7 , апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридично-правову оцінку діям засудженого та поставити під сумнів законність його засудження.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що показання потерпілої дані нею на досудовому слідстві в порядку ст. 225 КПК, свідків та письмові докази дійсно узгоджуються між собою і повністю підтверджують винуватість засудженого у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених частинами 3, 4, 6 ст. 152 КК.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_7 , дотримався вимог статей 370, 404, 405, 407, 419 КПК.

Колегія суддів дійшла до висновку, що з урахуванням обставин цього кримінального провадження, його розгляд судами попередніх інстанцій в цілому був проведений справедливо, на засадах змагальності із дотриманням процесуальних норм та права на захист.

Рішення судів попередніх інстанцій на переконання суду касаційної інстанції є законними, обґрунтованими і справедливими та ґрунтуються на ретельно досліджених доказах, яким дана оцінка в сукупності.

Суди в основу своїх рішень поклали показання потерпілої ОСОБА_10 дані нею в порядку ст. 225 КПК слідчому судді Ніжинського міськрайонного суду від 27 вересня 2021 року, згідно яких, неповнолітня потерпіла детально повідомила про обставини вчинення щодо неї дій сексуального характеру її батьком ОСОБА_7 , вказавши час, місце і спосіб вчинення таких дії. Зокрема зазначила, що про такі дії батька вона розповідала шкільному психологу та подрузі в соціальних мережах.

Водночас в судовому засіданні неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 в присутності законних представників та психолога показала, що під час досудового розслідування надала неправдиві свідчення стосовно свого батька ОСОБА_7 через образу на нього, відсутність належної уваги з його сторони, а шкільному психологу у вересні 2021 року повідомила про зґвалтування на емоціях, після чого мала намір змінити свої свідчення.

Такі, показання неповнолітньої потерпілої суди оцінили критично, як намагання сприяння обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, водночас зважили на її показання дані нею слідчому судді в порядку ст. 225 КПК, які були враховані місцевим судом згідно з ч.4 ст. 95 цього Кодексу і повідомленні нею фактичні дані, визнані належними та допустимим доказами, які узгоджуються, зокрема, з фактичними даними протоколу слідчого експерименту за її участю та показаннями свідків.

Згідно фактичних даних протоколу слідчого експерименту від 18 вересня 2021 року, який проведений відразу після повідомлення неповнолітньою ОСОБА_10 17 вересня 2021 року шкільному психологу про обставини її зґвалтування, потерпіла на місці вчинення відносно неї дій сексуального характеру, детально відтворила обставини їх вчинення, зокрема зазначила дати вчинення протиправних дій батьком, обстановку та обставини при яких вони відбувалися. Будь-яких зауважень та застережень протокол не містить.

Обґрунтованим є висновок місцевого суду про те, що заперечення потерпілою в судовому засіданні обставин, які слідчий перевіряв та уточнював за її участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказів фактичних даних протоколу слідчого експерименту за її участю.

Верховний Суд зважає на те, що відеозапис давання потерпілою показань слідчому судді в порядку, передбаченому ст. 225 КПК, був предметом безпосереднього дослідження судів попередніх інстанцій, які під час розгляду кримінального провадження оцінили умови й обставини, за яких потерпіла надавала викривальні показання.

З огляду на викладене, суди з наведенням достатніх мотивів обґрунтовано врахували показання потерпілої, дані нею в порядку, передбаченому ст. 225 КПК, і відхилили її показання в ході судового розгляду.

Також, суди взяли до уваги показання неповнолітніх свідків ОСОБА_16 та

ОСОБА_21 , які є подругами потерпілої та повідомили, що ОСОБА_10 скаржилася на сексуальне домагання до неї батьком і зверталася за допомогою до шкільного психолога.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суди в достатній мірі проаналізували всі без винятку докази у справі, дали їм належну правову оцінку, обґрунтовано взяли до уваги докази, які є узгодженими і логічними водночас відкинув докази, які не узгоджуються між собою. У тому числі і врахували дані, що характеризують особу потерпілої, особливості її психіки, поведінки, конкретні обставини в яких опинилася неповнолітня.

Доводи захисника про те, що фактичні дані протоколів проведених за місцем вчинення злочину слідчих експериментів від 18 вересня 2021 року за участю засудженого та потерпілої є недопустимими доказами, оскільки проведені без згоди власників помешкання, є безпідставними.

Суди попередніх інстанцій встановили, що в матеріалах кримінального провадження містяться заяви від 18 вересня 2021 року, згідно з яких ОСОБА_8 , будучи фактичним володільцем житлового будинку, дозволяє працівникам поліції провести слідчі експерименти в буд. АДРЕСА_1 (т. 2, а.с. 96), та від цієї ж дати написана ОСОБА_11 , який є власником житлового будинку і дозволяє працівникам поліції провести слідчі експерименти в цьому ж будинку

(т. 2 а.с. 97).

Будь-яких даних, які б викликали сумнів у добровільності згоди вказаних осіб на проведення слідчих експериментів в помешканні, де відбувалися протиправні дії, матеріали кримінального провадження не містять.

Суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів про те, що слідчі експерименти за участю потерпілої та обвинуваченого проведені з дотриманням приписів статей 104, 233, 240 КПК.

Сторона захисту та представник потерпілої в касаційних скаргах поставили під сумнів добровільність згоди потерпілої на передачу слідчому мобільного телефону з сім-картою для огляду. Однак такі доводи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Як встановлено судами і підтверджується матеріалами кримінального провадження потерпіла 17 вересня 2021 року добровільно слідчому передала для огляду мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9А» із сім-картами операторів «Київстар» та «Лайф», які 21 вересня 2021 року було оглянуто і долучено до матеріалів кримінального провадження, як речовий доказ про що в матеріалах міститься відповідне клопотання підписане потерпілою та законним представником. Будь-яких доказів, які свідчили б про відсутність добровільної згоди на передачу мобільного телефону із сім картою потерпілою, матеріали кримінального провадження не містять. (т.1, а.с.241, т. 2, а.с 4-8)

Крім того, оглядом встановлено, що згідно переписки у додатку «Інстаграм» та «Телеграм» потерпіла повідомляла своїх подруг про вчинення батьком дій сексуального характеру.

Доводи касаційних скарг про те, що під час проведення допиту та слідчого експерименту ОСОБА_7 давав неправдиві показання проти себе, були предметом перевірки судів попередніх інстанцій, які обґрунтовано їх відхилили.

Оцінюючи вказані доводи, суди послалися на те, що слідчий експеримент 18 вересня 2021 року за участю ОСОБА_7 був проведений з метою перевірки й уточнення відомостей про події, повідомлені неповнолітньою потерпілою ОСОБА_10 . З відеозапису цієї слідчої дії убачається, що останньому було роз`яснено його права та обов`язки, у її проведенні брали участь захисник обвинуваченого та поняті. Будь-яких зауважень або доповнень по закінченню проведення цієї слідчої дії від учасників не надходило.

Згідно фактичних даних протоколу слідчого експерименту ОСОБА_7 , на місці вчинення злочинів, детально показав та продемонстрував обставини вчинення ним протиправних дій сексуального характеру відносно своєї доньки із зазначенням часу і місця.

Крім того суди оцінили і взяли до уваги фактичні дані висновку експерта Чернігівського від 12 вересня 2022 року, згідно якого в процесі відтворення ОСОБА_7 подій, відмічено його орієнтованість на спілкування та взаємодію, надання ним логічних, послідовних та уточнюючих відповідей. Психологічні особливості та реакції ОСОБА_7 властиві для самостійного відтворення подій. На відеозаписах слідчого експерименту відсутні ознаки неправомірного психологічного впливу на ОСОБА_7 з боку слідчого та інших учасників слідчого експерименту (т. 2, а. с. 222-239).

Таким чином, суди дійшли правильного висновку про те, що вказана слідча дія проведена через короткий проміжок часу на наступний день після внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення, за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 КПК. Обґрунтованих сумнівів у добровільності повідомлених відомостей від ОСОБА_7 у ході слідчого експерименту суди не встановили.

Умотивованим є висновок судів про те, що заперечення ОСОБА_7 правдивості повідомлених обставин під час слідчого експерименту, не є підставою для визнання фактичних даних протоколу вказаної слідчої дії недопустимими доказами.

Суди обґрунтовано визнали, що вказані докази, отримані у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом і відповідно до ст. 86 КПК є допустимими.

Безпідставними є доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції в порушення статей 95, 97 КПК неналежно оцінив показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 оскільки вказані свідки повідомили суду про обставини та факти дій сексуального характеру щодо потерпілої, які їм стали відомі з чужих слів, тобто від потерпілої, а вказані обставини є неправдивими.

Відповідно до ч. 6 ст. 97 КПК показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень ч. 2 цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що вказані свідки були допитані в судовому засіданні і попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, водночас оцінюючи їх свідчення суд врахував, що ці свідки не були присутніми і очевидцями протиправних дій ОСОБА_7 , однак повідомили про те, що неповнолітня потерпіла до них зверталася та розповідала про дії сексуального характеру зі сторони батька, зокрема і про зґвалтування.

Таким чином суд, діючи в межах процесуального закону, показання цих свідків оцінив у сукупності з іншими доказами та дійшов обґрунтованого висновку про їх взаємозв`язок і достовірність.

Колегія суддів звертає увагу, що показання згаданих свідків не були єдиними або вирішальними у цьому провадженні.

Верховний Суд, в межах своїх повноважень, не знаходить підстав для сумніву в таких висновках судів попередніх інстанцій, а переконливих доводів, які б спростовували такі висновки або ставили їх під сумнів в касаційних скаргах не наведено.

Доводи сторони захисту та представника потерпілої про те, що слідчий необґрунтовано залучив законним представником потерпілої начальника служби у справах дітей Носівської міської ради ОСОБА_13 , в цьому конкретному провадженні не є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно матеріалів кримінального провадження слідчий своєю постановою від 17 вересня 2021 року залучив як законного представника потерпілої начальника служби у справах дітей Носівської міської ради ОСОБА_13 (т.1 а.с. 232)

Потерпіла та її законний представник у заяві від 21 вересня 2021 року вказали, що після повідомлення в поліцію інформації про систематичні насильницькі дій батька по відношенню до потерпілої, її батько, мати, дідусі та бабусі чинять на неї психологічний тиск з метою відмови від показань, які вона змінювати не бажає, в зв`язку з чим вони просили вирішити питання про її допит у слідчого судді

(т.1, а.с. 186). Далі 27 вересня 2021 року допит неповнолітньої потерпілої був проведений в судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК (т.1, а.с. 187-193) із залученням законного представника ОСОБА_13 , психолога ОСОБА_22 , педагога ОСОБА_18 , підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_23 .

Крім того матеріалами кримінального провадження встановлено, що неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 була взята на облік, як дитина, що перебуває в складних життєвих обставинах. Далі на підставі заяви матері була влаштована до Чернігівського центру соціально-психологічної реабілітації дітей, в якому перебувала достатньо тривалий з 22 вересня 2021 року по 24 лютого 2022 року.

Таким чином слідчий враховуючи обставини, які виникли в цьому провадженні, а саме можливий тиск на неповнолітню потерпілу з боку близьких родичів, залучив як її законного представника начальника органу опіки. Даних про те, що такими діями слідчого не були дотримані права і законні інтереси неповнолітньої особи, матеріали кримінального провадження не містять і таких обставин не наведено в касаційних скаргах.

В касаційній скарзі захисник посилається на практику Верховного Суду з питань залучення законного представника неповнолітнього викладену у судових рішеннях від 01 березня 2018 року у справі № 760/13866/15-к, 02 грудня 2020 року у справі №738/2153/18, 26 грудня 2019 року у справі № 243/10386/17 та від 23 жовтня 2018 року у справі № 158/2313/15-к, однак, дослідивши вказані судові рішення, колегія суддів встановила, що викладенні в них висновки є нерелевантними, оскільки стосується порушення права на захист неповнолітніх під час проведення з ними різного роду слідчих дій і які перебували в статусі затриманих, підозрюваних.

Посилання захисника на постанову Пленуму Верховного Суду України від 30 серпня 2008 року № 5 є безпідставним, оскільки ч. 1 ст. 152 КК належить до кримінальних проваджень приватного обвинувачення, яке може бути розпочато лише на підставі заяви потерпілої особи (ст. 477 КПК). Звертаючись до змісту вказаної постанови, Верховний Суд України роз`яснив, що в разі перекваліфікації дій особи з ч. 2 ст. 152 на ч. 1 ст. 152 цього Кодексу, яка відносить до справ приватного обвинувачення, необхідно обов`язково наявність заяви потерпілої особи в усній або письмовій формі і суд повинен це з`ясувати. У цьому кримінальному провадженні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою вчинення дій сексуального характеру стосовно неповнолітньої, що не може бути справою приватного обвинувачення і наявність заяви потерпілої в цьому випадку є необов`язкова.

Доводи представника потерпілої про те, що в суди попередніх інстанцій протягом усього розгляду справи перешкоджали участі та здійсненню своїх повноважень як законного представника матері потерпілої - ОСОБА_8 , а представник потерпілої ОСОБА_19 не здійснювала належного представлення інтересів потерпілої, оскільки написана нею апеляційна скарга без належного нормативно-правового обґрунтування є безпідставними.

На переконання Суду сам факт написання апеляційної скарги законним представником неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 без належного нормативно-правового обґрунтування не може свідчити про неналежний захист прав потерпілої.

Суд звертає увагу, що доводи апеляційних та касаційних скарг сторони захисту і потерпілої сторони зводяться до незгоди з засудженням ОСОБА_7 , а їх позиція та обґрунтування є майже аналогічні один одному. Разом з цим представник потерпілої в касаційній скарзі не наводить конкретних і беззаперечних обставин порушення прав неповнолітньої потерпілої із зазначення в чому саме, вони полягають, і як вони вплинули або могли вплинути на законність прийнятих судових рішень.

Доводи сторони захисту про постійний тиск на ОСОБА_7 та неповнолітню потерпілу з боку слідчого ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_24 протягом досудового розслідування, були предметом перевірки апеляційного суду, який встановив, що такі доводи є безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які достатні докази таких протиправних дій.

Спростовуючи доводи в цій частині апеляційний суд, обґрунтовано послався на показання слідчого ОСОБА_12 допитаного в суді, який показав, що неповнолітню потерпілу ОСОБА_10 допитував декілька разів і жодного тиску з його боку він не здійснював, забезпечив участь законного представника. Потерпіла особисто під час слідчих дій повідомляла про факти сексуальних дій батька стосовно неї і дати їх вчинення з прив`язкою до певних подій. Додатковий допит потерпілої проводив також в реабілітаційному центрі в м. Чернігові де вона проходила реабілітацію.

Крім того, суди взяли до уваги, що потерпілою було подано заяву до органів ДБР про вчинення на неї тиску з боку правоохоронних органів під час досудового розслідування. Вказані потерпілою факти, під час перевірки в межах кримінального провадження свого підтвердження не знайшли.

За результатами проведеного досудового розслідування слідчим П`ятого слідчого відділу ТУ ДБР було винесено постанову від 22 листопада 2023 року про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області та прокурора ОСОБА_24 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК.

Таким чином, за обставин цього кримінального провадження, суд касаційної інстанції не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що вплинули чи могли вплинути на законність прийнятих судами попередніх інстанцій рішень та справедливість судового процесу в цілому.

Інші доводи касаційних скарг, що стосуються переоцінки фактичних обставин подій, дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в цьому кримінальному провадженні не встановлено.

У касаційних скаргах містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що касаційні скарги захисника та представника потерпілої задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області 20 березня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 31 січня 2024 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3