КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Єдиний унікальний номер справи № 752/22255/21 Головуючий у суді першої інстанції - Плахотнюк К.Г.

Номер провадження № 22-ц/824/9894/2024 Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Сукач О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 19 грудня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів», треті особи: Первинна профспілкова організація державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів», ОСОБА_3 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, який мотивував тим, що з 16 листопада 2011 року він працював на посаді заступника директора в ДП «Фінансування інфраструктурних проектів».

Наказом ДП «Фінінпро» від 21 квітня 2021 року № 22 передбачено внесення змін до організаційної структури підприємства шляхом розформування (скорочення) структурних підрозділів та виведення посад зі штату, утворення (реорганізації) та введення структурних підрозділів та посад, затвердження організаційної структури, скорочено штатну чисельність працівників з 82 на 81 людину.

Наказом від 22 квітня 2021 року № 23 передбачалось з 01 травня 2021 року введення в дію нового штатного розпису з новою організаційною структурою, діючий до цього штатний розпис, який був затверджений наказом від 01 грудня 2020 року № 96, вважався таким, що втратив чинність з дня введення в дію штатного розпису в новій редакції.

Позивач вказував, що наказом ДП «Фінінпро» від 23 квітня 2021 року № 26 внесено зміни до наказу від 21 квітня 2021 року № 22 в частині штатних одиниць.

18 травня 2021 року позивачу вручено попередження про наступне вивільнення з роботи згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України 31 липня 2021 року, та 24 травня 2021 року він відмовився від двох запропонованих посад.

Зазначав, що наказом ДП «Фінінпро» від 06 серпня 2021 року № 318-к його звільнено 06 серпня 2021 року із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників на підставі п. 1 статті 40 КЗпП України, яке відбулось 01 травня 2021 року.

Вважає звільнення незаконним, оскільки мало місце порушенням передбачених КЗпП України гарантій для захисту трудових прав, згідно яких звільнення на підставі п. 1 статті 40 КЗпП України повинно відбуватись із дотриманням статей 42, 43, 49-2, 49-4, 252 КЗпП України, ст. ст. 22, 39, 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії».

Так, на думку позивача, відповідачем всупереч вимогам ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії» не проведено консультацій з Первинною профспілковою організацією державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» про заходи щодо запобігання звільнення чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

У позові також вказано, що роботодавцем при його звільненні з роботи, не було отримано згоду первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки в порушення вимог ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії».

Крім того, при його звільненні не було враховано положення ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а також ст. 252 КЗпП України.

Зазначав, що роботодавцем не було запропоновано йому усі наявні вакансії, всупереч вимогам трудового законодавства та не враховано його переважне право на залишення на роботі.

Посилався на те, що незаконне звільнення завдало йому моральної шкоди, розмір якої оцінює у 20 000 грн.

24 травня 2021 року ОСОБА_1 звертався з листом до відповідача, в якому робив посилання на свою більш високу кваліфікацію, порівняно з іншими працівниками відповідача, на свою продуктивність праці, тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві відповідача, а також просив розглянути його кандидатуру на посади, передбачені новим штатним розписом: заступника директора з тендерних та господарських питань; заступника директора з питань будівництва; заступник начальника відділу - завідувач сектору планово-договірної роботи; начальника відділу по роботі з персоналом; керівник Закарпатської філії; керівник Дніпровської філії.

Впродовж липня 2021 року, тобто в період проведення процедури скорочення працівників, до штатного розпису відповідача щонайменше двічі були внесені зміни, зокрема, в розділі «Керівництво» були введені дві посади заступників директора: перший заступник директора (посаду введено в штатний розпис наказом № 60 від 01 липня 2021 року) та заступник директора з економічних та адміністративно-господарських питань (посаду введено в штатний розпис наказом № 70 від 17 липня 2021 року).

ОСОБА_1 вказував, що призначення на посаду заступника директора з тендерних та господарських питань на підприємстві відповідача, ОСОБА_4 є хибним, оскільки саме він, а не ОСОБА_4 мав переважне право залишення на роботі, оскільки мав досвід роботи за фахом «тендер закупівлі» майже 10 років, а отже, керуючись приписами ст. 42 КЗпП України, мав переважне право на залишення на роботі.

Позивач також посилався на те, що запропоновані відповідачем посади не могли бути схвалені ним, оскільки запропонована посада заступник начальника організаційного відділу ДП «ФІНІНПРО» та діловода Дніпровської філії ДП «ФІНІНПРО» з безпосереднім місцем виконання роботи у м. Дніпро не відповідали рівню його освіти, кваліфікації, продуктивності праці, його досвіду і стажу роботи на підприємстві.

Так, листом від 30 липня 2021 року за вих. № 48/07-21 ППО ДП «Фінінпро» повідомило відповідача про ненадання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 як заступником директора членом ППО ДП «Фінінпро» з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Також позивач зазначив, що був працівником, якого 25 січня 2021 року обрали до складу профспілкового органу - ППО ДП «ФІНІНПРО», як члена профспілкового комітету первинної профспілкової організації, а тому на нього поширюються приписи ч. 4 ст. 252 КЗпП України щодо заборони його звільнення протягом року після закінчення терміну, на який він обирався.

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 просив визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» №318-к від 06 серпня 2021 року про його звільнення з посади заступника директора; поновити на посаді заступника директора в ДП «Фінансування інфраструктурних проектів»; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати 7 063, 93 грн за весь період вимушеного прогулу, починаючи з 07 серпня 2021 року до дня винесення судового рішення; стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 20 000 грн та витрати на правову допомогу.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 19 грудня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що відповідач всупереч вимог ст.42, 49-2, 49-4 КЗпП України не пропонував ОСОБА_1 усі наявні вакансії, не повідомляв про всі наявні вакансії, які з`являлися з моменту його попередження про скорочення штату і до часу видачі наказу про його звільнення, не пропонував йому вказані посади, не враховував переважне право позивача на залишення на роботі, а суд першої інстанції при вирішенні спору на вказані доводи позивача не звернув уваги та дійшов помилкового висновку про недоведеність позовних вимог.

Натомість вказує, що позивач відмовився лише від двох посад, що були йому запропоновані та звернувся до роботодавця із проханням розглянути його кандидатуру на інші посади, що передбачені штатним розписом та таке прохання залишилось без реагування.

Апелянт вважає, що в оскаржуваному рішенні суд дійшов помилкового висновку, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва та праці, скорочення чисельності або штату працівників через неврахування доводів ОСОБА_1 щодо відсутності будь-яких змін в організації виробництва і праці, зокрема таких як перепрофілювання підприємства, скорочення чисельності або штату працівників у ДП «ФІНІНПРО», внаслідок яких було б обґрунтованим скорочення посади позивача.

Відповідач стверджував, що всі зміни, які відбулись у штатному розписі підприємства, починаючи з 22 квітня 2021 року, були пов`язані з перепрофілюванням підприємства зі сфери фінансування у сферу будівництва. Жодних доказів цьому відповідачем надано не було і це не відповідає дійсності.

Вказує, що станом на 22 квітня 2021 року (початок внесення змін до штатних розписів ДП «ФІНІНПРО») кількість керівного складу становила 5 осіб - директор та 4 заступники, та станом на 06 серпня 2021 року (дата звільнення позивача) кількість керівного складу становила 5 осіб - директор та 4 заступників. А також зросла й кількість штатних одиниць з 81 станом на 22 квітня 2021 року до 101 станом на 27 вересня 2021 року, що також спростовує твердження відповідача про скорочення чисельності працівників та свідчить про те, що скорочення було штучним, зміни в організації виробництва і праці не відбувались.

Крім того, судом не взято до уваги, що ОСОБА_1 був членом профспілкового комітету ППО ДП «ФІПІНПРО» з 25 січня 2021 року й у відповідача були відсутні правові підстави для його звільнення з власної ініціативи 06 серпня 2021 року, а отже, таке звільнення відбулося з порушенням вимог ч. 4 ст. 252 КЗпП України, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», враховуючи, що листом від 30 липня 2021 року за вих. №49/07-21 профспілкою було повідомлено відповідача про ненадання згоди па розірвання трудового договору з заступником директора та членом ППО ДП «Фінінпро» ОСОБА_1 з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КзПП України.

Разом із вказаним, апелянт наводить попередній орієнтовний розрахунок судових витрат, що складаються із витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в розмірі 12 500 грн та 38 000 грн - витрати на правничу допомогу в суді першої інстанції, які просить стягнути із відповідача на свою користь.

Враховуючи викладене, апелянт ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. Вирішити питання розподілу судових витрат.

30 квітня 2024 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від відповідача у справі ДП «Фінінпро», підписаний директором ДП ОСОБА_3, у якому останній вказує, що позивач мав дві трудові книжки й при влаштуванні на роботу на підприємство надав нову трудову книжку, а тому його твердження про наявність у роботодавця інформації про його загальний трудовий стаж у 18 років не є правдивим.

Не погоджується відповідач і з твердженням апелянта, що в організації роботи підприємства змін не відбулось, оскільки як видно із штатного розпису у ДП змінилась структура, тобто додано дві філії, яких не існувало.

Вважає, що сама наявність відсутності згоди на звільнення ППО не є підставою для залишення працівника на роботі або поновлення на посаді, а відсутність згоди на звільнення має бути аргументована та базуватись на нормах чинного законодавства. Крім того, повідомлення, яким ППО не надало згоду на розірвання трудового контракту із позивачем було подано з порушенням триденного строку, передбаченого ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії», а тому вважається, що профспілка надала згоду на звільнення працівника.

Звертає увагу відповідач й на те, що положення ч. 4 ст. 252 КЗпП застосовуються у випадку, коли особа вже не перебуває у складі виборного органу протягом року, а тому така гарантія не могла бути застосованою до ОСОБА_1 , який на момент звільнення перебував у складі виборного профспілкового органу.

Разом з тим, роботодавець вказує, що ОСОБА_1 пропонувались посади з урахуванням його робочого та керівного стажу, відповідності кваліфікації, освіти та досвіду, а рішення про залишення на роботі приймалось також з урахуванням відсутності переважного права та відсутності осіб на його утриманні порівняно з іншими працівниками. Так, всі посади, що відповідали кваліфікації позивача були йому запропоновані та він від них відмовився.

Підсумовуючи у відзиві представник відповідача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

При апеляційному розгляді справи представник апелянта ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просила її задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення про задоволення позову з підстав, зазначених в позовній заяві та мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача ДП «Фінінпро», Дорога-Воробйова А.Ю. заперечила щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Доводи, на які посилається апелянт, не спростовують обставин, які були встановлені судом при розгляді справи та висновків, викладених у рішенні суду. Вважає рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального права та процесуального законодавства.

Треті особи у справі - Первинна профспілкова організація ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» та ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи ( а.с. 121,124,125, т.5) до суду апеляційної інстанції не з`явилися та заяв про відкладення розгляду справи із причин, які б вважалися поважними не подали.

У відповідності до вимог ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу за відсутності третіх осіб, які належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції встановив, що позивач ОСОБА_1 з 16 листопада 2011 року працював в ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» на посаді заступника директора, що підтверджується записом в трудовій книжці НОМЕР_1 (том 1 а.с. 25-26).

Наказом ДП «Фінінпро» від 21 квітня 2021 року № 22 внесено зміни до організаційної структури підприємства: розформовано (скорочено) структурні підрозділи та виведено посади згідно з Додатком № 1 до цього наказу; утворено (реорганізовано) та введено структурні підрозділи та посади згідно з Додатком № 2 до цього наказу; затверджено організаційну структуру (Додаток № 3) (том 1 а.с. 27-31).

Наказом від 22 квітня 2021 року № 23 затверджено та введено в дію з 01 травня 2021 року штатний розпис в новій редакції; штатний розпис, затверджений наказом від 01 грудня 2020 року № 96, вважати таким, що втратив чинність з дня введення в дію штатного розпису в новій редакції (том 1 а.с. 32-35).

22 квітня 2021 року ДП «ФІНІНПРО» звернулось із листом до ППО ДП «ФІНІНПРО» із повідомлення про можливе вивільнення 9 працівників. З метою запобігання чи зведенню їх кількості до мінімуму, відповідач просив визначити дату та час для проведення консультацій і провести їх протягом 5 днів з дня отримання листа (том 1 а.с. 41).

26 квітня 2021 року, 28 квітня 2021 року, 12 травня 2021 року, 13 травня 2021 року, 14 травня 2021 року Первинною профспілковою організацією ДП «ФІНІНПРО» повідомлено відповідача про необхідність надання інформації з підтверджуючими документами стосовно керівника ДП «ФІНІПРО» ОСОБА_5 , надання ряду додаткових документів (том 1 а.с. 42-44, 45-47, 48, 49, 50, 51, 52).

12 травня 2021 року ДП «ФІНІНПРО» в особі в.о. директора ОСОБА_5 надано відповідь Голові ППО ДП «ФІНІНПРО» на вказані звернення.

За даними протоколу установчих зборів ППО ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» від 25 січня 2021 року убачається, що ОСОБА_1 обрано членом профспілкового комітету (том 1 а.с. 72-77).

24 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою, у якій просив розглянути його кандидатуру на посади, передбачені новим штатним розписом, які ним зазначені: заступника директора з тендерних та господарських питань, заступника директора з питань будівництва, заступника начальника відділу-завідувач сектору планово-договірної роботи, начальника відділу по роботі з персоналом, керівника Закарпатської філії, керівника Дніпровської філії (том 1 а.с. 95).

04 червня 2021 року відповідач надав відповідь № 785/06-21, згідно якої на момент звернення позивача, зазначені позивачем посади, а саме заступника директора з тендерних та господарських питань, заступника директора з питань будівництва, заступника начальника відділу-завідувач сектору планово-договірної роботи, начальника відділу по роботі з персоналом, керівника Закарпатської філії не були вакантними. Щодо посади керівника Дніпровської філії, встановлено такі кваліфікаційні вимоги, як вища освіта ступеню не нижче магістра (спеціаліста) відповідного напряму спеціальності (інженерна, будівельна), досвід роботи на керівних посадах не менше 5 років, із них у сфері будівництва не менше 3 років, вільне володіння державною мовою. Однак, ознайомившись з кваліфікацією та стажем роботи позивача відповідно до інформації, що міститься в особовій справі ОСОБА_1 , встановлено, що останній не відповідає кваліфікаційним вимогам, які встановлені до керівника Дніпровської філії (том 1 а.с. 101-102).

Як видно зі змісту попередження про наступне вивільнення, позивача попереджено про вивільнення з роботи з 31 липня 2021 року та запропоновано роботу на посадах заступника начальника організаційного відділу ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 16 500, 00 грн та діловода Дніпровської філії ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 18 750, 00 грн. Попередження отримано позивачем 18 травня 2021 року. Від вище зазначених запропонованих посад, позивач відмовився, про що повідомив відповідача письмово 24 травня 2021 року (том 1 а.с. 37, 38).

Згідно протоколу засідання членів профспілкового комітету ППО ДП «ФІНІПРО» № 49/07-21 від 30 липня 2021 року, профспілковий комітет ППО ДП «ФІНІПРО» не надав згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_1 з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП (том 1 а.с. 85-91).

30 липня 2021 року зазначений вище лист отримано ДП «ФІНІПРО».

Наказом ДП «ФІНІПРО» від 06 серпня 2021 року № 318-к ОСОБА_1 звільнено 06 серпня 2021 року з займаної посади - заступника директора ДП «ФІНІПРО» у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України (том 1 а.с. 39-40).

Вирішуючи вказаний спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників; роботодавець дотримався процедури вивільнення працівника в частині повідомлення про наступне скорочення штату, переважного права на залишення на роботі ОСОБА_1 не має; відповідачем належним чином було запропоновано позивачу з моменту попередження про вивільнення до моменту звільнення загалом 2 посади, від яких позивач відмовився; відповідачем при звільненні не допущено порушень визначеної законодавством процедури звільнення працівника за п. 1 ст. 40 КЗпП України, які б могли стати підставою для поновлення його на роботі, а тому заявлені позовні вимоги не підлягають задоволення судом.

Апеляційний суд не може погодитися із висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України).

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (частина перша статті 42 КЗпП України).

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи (частини перша - речення перше частини третьої статті 49-2 КЗпП України).

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду й існувала на день звільнення ( вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21, від 10 січня 2024 року у справі № 333/4779/20).

Отже, роботодавець має запропонувати працівнику, якого він вивільняє, всі вакансії, які були (з`явилися) на підприємстві, аж до моменту звільнення (зазначений висновок викладений у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 лютого 2023 року у справі № 199/4766/21, від 18 жовтня 2023 року у справі № 210/6543/21, від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17, Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21, від 24 червня 2020 року у справі № 742/1209/18, Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2020 року у справі № 466/7604/17).

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку із повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша статті 235 КЗпП України).

За змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівника слід поновити на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом (вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 квітня 2021 року у справі № 755/14564/18).

Апеляційний суд, перевіряючи доводи, що викладені в апеляційній скарзі позивача у справі ОСОБА_1 враховує наступні обставини справи та відповідні їм викладені вище норми матеріального права та висновки Верховного Суду при розгляді вказаної категорії спорів.

Так, із матеріалів справи вбачається, що причиною припинення трудового договору та звільнення позивача у справі ОСОБА_1 із посади заступника директора ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» стало скорочення чисельності штату відповідно до наказу в.о. директора ДП «Фінінпро» ОСОБА_5 від 21 квітня 2021 року № 22 та введення відповідно до наказу №23 від 22 квітня 2021 року з 01 травня 2021 року нового штатного розпису в якому скорочено посаду, яку займав позивач у справі ОСОБА_1 (а.с. 27-36 т.1)

З цього приводу 18 травня 2021 року позивачу у справі було вручено попередження про наступне вивільнення та запропоновано позивачу вакантні посади: заступника начальника організаційного відділу ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 16 500, 00 грн та діловода Дніпровської філії ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 18 750, 00 грн (а.с.37 т.1).

Позивачем вказане попередження отримано 18 травня 2021 року та ним здійснено в ньому запис, що йому роботодавцем не запропоновано всі наявні на підприємстві вакантні посади. (а.с. 37 т.1).

На аналогічному попередженні, яке було отримано позивачем та поданого відповідачем до суду ОСОБА_1 24 травня 2021 року зроблено записи про те, що запропоновані йому посади : заступника начальника організаційного відділу ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 16 500, 00 грн та діловода Дніпровської філії ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 18 750, 00 грн не відповідають його освіті, досвіду та стажу роботи на ДП «Фінінпро» (а.с. 38 т.1).

Перевіряючи доводи апелянта щодо порушення роботодавцем прав позивача на заняття всіх наявних посад на час проведення скорочення до моменту видачі наказу про звільнення позивача - 06 серпня 2021 року, колегія суддів погоджується із вказаними доводами, виходячи із наступного.

Так, із відповіді в.о. директора ДП «Фінінпро» ОСОБА_3 №140/01-22 від 27 січня 2022 року, адресованій адвокату АО «Локарт» Скринник А.В. та списку вакансій ДП «Фінінпро», які були утворенні в період із 01 травня по 06 серпня 2021 року на даному підприємстві були наявні та введені 35 вакантних посад. Зокрема, посади: заступник директора з тендерних та господарських питань; перший заступник директора; заступник директора з економічних та адміністративно-господарських питань; заступник директора з питань будівництва, завідувач сектору планово-договірної роботи; економіст з договірної роботи; головний фахівець з публічних закупівель; фахівець з публічних закупівель; начальник служби замовника; заступник начальника служби замовника; заступник начальника відділу (технічний відділ); заступник начальника відділу (організаційний відділ); фахівець з інф.політики; сторож; сторож; менеджер по персоналу; професіонал з антикорупційної діяльності; керівник Дніпровської філії; керівник Закарпатської філії (а.с. 160,161 т.1) .

Із матеріалів справи вбачається, що 24 травня 2021 року позивачем у справі ОСОБА_1 на адресу в.о. директора ДП «Фінінпро» ОСОБА_5 подано заяву щодо розгляду його кандидатури на вакантні посади : Заступника директора з тендерних та господарських питань; заступника директора з питань будівництва; заступник начальника відділу - завідувач сектору планово-договірної роботи; начальника відділу по роботі з персоналом; керівника Закарпатської філії; керівника Дніпровської філії. Вказана заява була зареєстрована на ДП 24 травня 2021 року (а.с.95 т.1).

04 червня 2021 року на вказану заяву позивача, роботодавцем було надано відповідь згідно до якої зазначено, що позивачу пропонувалися посади від яких він відмовився. А посади - заступника директора з тендерних та господарських питань; заступника директора з питань будівництва; заступник начальника відділу - завідувач сектору планово-договірної роботи; начальника відділу по роботі з персоналом; керівника Закарпатської філії на момент надання відповіді (04 червня 2021 року) не були вакантні (а.с. 101, 102 т.1).

Таким чином роботодавцем позивачу були запропоновані лише дві із вказаних посад, а інші посади, в супереч вимогам ч.3 ст. 492 КЗпП України, роботодавцем позивачу не пропонувалися, та на них були призначені інші працівники, частина яких взагалі на період проведення скорочення не працювала на підприємстві.

Так, зокрема, згідно до штатного розпису, введеного в дію із 01 липня 2021 року, в штатний розпис ДП «Фінінпро» ведено посаду першого заступника директора та заступника директора по будівництву (а.с.110-112 т.1).

Однак вказані нові посади позивачу не пропонувалися та на посаду першого заступника директора був призначений ОСОБА_6 відповідно до наказу №262-к від 02 липня 2021 року (а.с. 113).

Крім того, відповідно до наказу №70 від 13 липня 2021 року по ДП «Фінінпро» було внесено зміни до штатного розпису та введено посаду заступника директора з економічних та адміністративно-господарських питань, яку за своїм фахом, освітою та досвідом роботи міг виконувати позивач у справі, який на той час перебував у трудових відносинах із відповідачем, однак вказана посада роботодавцем позивачу не була запропонована.

Разом з тим, згідно із статтею 252 КЗпП України та частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Отже, системний аналіз указаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Статтею 43 КЗпП України передбачено порядок розгляду подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Так, згідно з частиною третьою цієї статті подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Таким чином, розгляд подання власника або уповноваженого ним органу про звільнення працівника за відсутності на засіданні органу профспілки цього працівника (за виключенням, якщо від нього надійшла письмова заява про розгляд подання без його участі або він повторно без поважних причин не з`явився на засідання) свідчить про порушення встановленого статтею 43 КЗпП України порядку його розгляду, а тому згода профспілкового комітету на розірвання трудового договору з працівником, надана на такому засіданні, не може бути визнана такою, що має юридичне значення.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 754/6429/19 та у постанові від 06 квітня 2021 року у справі № 462/3515/19.

Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Крім того, відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим, проте обговорення правомірності такого обґрунтування лежить поза межами компетенції власника або уповноваженого ним органу, а також суду. Власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди профспілкового комітету лише у разі, якщо в рішенні цього виборного органу немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, а не в разі незгоди з наведеним обґрунтуванням.

У справі, яка переглядається, вбачається, що 30 липня 2021 року на адресу в.о. директора ДП «Фінінпро» ОСОБА_3 первинною профспілковою організацією було направлено лист №49/07-21 в якому зазначено, що рішенням первинної профспілкової організації ДП «Фінінпро» відмовлено в наданні згоди на звільнення члена вказаної профспілки ОСОБА_1 із займаної посади та розірвання трудового договору з підстав, визначених п.1 ст. 40 КЗпП України.

Вказане рішення профспілкової організації мотивоване серед іншого і тим, що роботодавець в супереч положенням ч.3 ст. 492 КЗпП України позивачу не пропонував всі наявні вакантні посади, що існували та утворювалися на підприємстві в період чинності попередження про скорочення посади та майбутнього вивільнення ( з 22 квітня по 06 серпня 2021 року).

Таким чином вище вказані обставини свідчать про порушення роботодавцем норм чинного законодавства, зокрема ст. 492 КЗпП України, при звільненні позивача у справі ОСОБА_1 з посади заступника директора ДП «Фінансуванні інфраструктурних проектів», при цьому суд першої інстанції, вирішуючи вказаний спір неповно з`ясував обставини справи, що мають значення для справи, та ухвалюючи рішення виклав висновки, що суперечать дійсним обставинам справи, що відповідно до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового судового рішення.

Крім того, згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.

Враховуючи, що незаконні дії відповідача позбавили ОСОБА_1 можливості працювати та призвели до порушення його конституційного права на своєчасне одержання винагороди за працю, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин норму частини другої статті 235 КЗпП України, та покласти на відповідача обов`язок відшкодувати позивачу середній заробіток за час його перебування у вимушеному прогулі за період з 07 серпня 2021 року по 10 липня 2024 року, що становить 728 робочих днів.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку №100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів погоджується із розрахунком, зробленим позивачем (а.с. 45 т.4), згідно до якого середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 6467,76 грн. Оскільки він зроблений із врахуванням нарахованої та виплаченої йому заробітної плати за останні два місяці, що передували звільненню за червень та липень 2021 року, а також з врахуванням розміру винагороди за вислугу років у 2021 році, визначеної з врахуванням постанови Київського апеляційного суду від 31 січня 2023 року у цивільній справі № 756/5323/22, яка залишена без змін постановою Вкерховного Суду від 28 червня 2023 року.

При цьому колегія суддів вважає довідку, видану ДП «Фінінпро» щодо середньоденного заробітку ОСОБА_1 в розмірі 4475,58 грн такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 оскільки не враховує нарахування за вислугою років.

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати в тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

З урахуванням викладеного із відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 07 серпня 2021 року по 10 липня 2024 року в розмірі 4 708 529,28 грн ( 6467,76 х 728).

Також колегія суддів, перевіряючи доводи апелянта щодо не задоволення судом першої інстанції його позовних вимог в частині стягнення із відповідача на його користь грошових коштів на відшкодування моральної шкоди враховує наступні обставини та норми матеріального права.

Частиною першою статті 237-1 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі порушення його законних прав, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно з вказаною нормою права моральна шкода вважається заподіяною якщо особа і заподіювач такої шкоди перебувають у трудових правовідносинах або на них поширюється дія трудового законодавства; така шкода виникла внаслідок порушення трудових прав з боку роботодавця; працівник зазнає моральних втрат у вигляді моральних страждань, тобто негативних змін, що відбуваються в його свідомості внаслідок усвідомлення факту порушення його трудових прав, і ці негативні зміни призвели до втрати нормальних життєвих зв`язків, а також вимагають від працівника додаткових зусиль для організації свого життя.

За наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплата належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок з відшкодування моральної (немайнової) шкоди покладається на роботодавця (власника або уповноважений ним орган) незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, потрібні для відновлення попереднього становища. Водночас суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються критерії розумності і справедливості.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди за своїм характером є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом (Stankov v. Bulgaria, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року). Саме тому розмір відшкодування моральної шкоди має умовний характер, оскільки немає точних критеріїв майнового вираження душевного болю, спокою, честі, гідності особи, але у будь-якому випадку розмір відшкодування моральної шкоди повинен бути достатнім для задоволення потреб потерпілого і не повинен призводити до його збагачення.

Колегія суддів, вирішуючи спір у вказаній частині позовних вимог враховує, що дії відповідача у справі щодо незаконного звільнення позивача у справі призвели до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків та вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, крім того призвели до втрати заробітку та змусило вживати додаткових зусиль для нормального життєзабезпечення, та порушення гарантованих ст. 43 Конституції України прав позивача на працю та отримання доходів від вказаної роботи, а тому з врахування характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат їх тривалості протягом тривалого часу суд апеляційної інстанції вважає, що достатнім буде стягнення 5 000 грн на відшкодування спричиненої моральної шкоди, а тому визначення заподіяної шкоди позивачем у розмірі 20 000 грн є неспівмірним із завданою шкоди.

З врахуванням вказаного, рішення суду першої інстанції в цій частині також підлягає скасуванню із ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог в цій частині.

В задоволенні позову ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди в більшому ніж визначеному судом апеляційної інстанції розмірі - 5 000 грн колегія суддів вважає належним чином не обґрунтованим та недоведеним, а тому не підлягає задоволенню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та наданим доказам, судом неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи, а самі висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у справі звільнений від сплати судового збору як при подачі позову, так і при подачі апеляційної в порядку, визначеному п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» у зв`язку із чим зазначені судові витрати повинні бути покладені на відповідача у справі пропорційно до суми задоволених позовних вимог.

Таким чином, з відповідача підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог та складає 28 375 грн., з яких 11 350 грн ( 5 прожиткових мінімумів для працездатних осіб х 2270 грн), судового збору, що підлягали сплаті до суду першої інстанції та 17 025 грн ( 11350 х 150%) за подачу апеляційної скарги.

Щодо вимог апелянта про стягнення із відповідача на його користь витрат, понесених ним на оплату правничої допомоги, то колегія суддів доходить висновку про відмову у стягнення вказаних судових витрат з наступних підстав.

Згідно зі статтею 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) передбачено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні. Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

- розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

- розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Підсумовуючи, можна зробити висновок, що ЦПК України передбачено такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру, з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року в справі № 826/1216/16 зазначено, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

У постанові Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 757/29103/20-ц (провадження № 61-11792св21) зазначено, що у разі підтвердження обсягу наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, обґрунтованості їх вартості, витрати за такі послуги підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 ЦПК України). Визначальним у цьому випадку є факт надання адвокатом правової допомоги у зв`язку із розглядом конкретної справи.

Так, із матеріалів справи вбачається, що позовну заяву до суду першої інстанції було подано 09 вересня 2021 року безпосередньо самим позивачем у справі - ОСОБА_1

Адвокат Скринник А.В. вступила до розгляду справи як представник позивача у липні 2022 року, подавши 28 липня 2002 року заяву про поновлення процесуальних строків на надання доказів та надання доказів у справі ( а.с. 149 т.1). Підставою для такого представництва адвоката було надано ордер №1129361 від 23 лютого 2022 року, в якому зазначено надання правничої допомоги здійснюється на підставі договору №65 від 03 вересня 2021 року. При цьому до вказаного ордеру ні сам договір, ні витяг із договору не подавався аж до закінчення розгляду справи судом першої інстанції.

Здійснюючи представництво позивача у справі ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції адвокат Скринник А.В. на підтвердження вказаних повноважень подала відповідний ордер №1268067 від 04 березня 2024 року, однак договору №65 від 03 вересня 2021 року, в якому сторони визначали порядок оплати наданої правової допомоги до суду апеляційної інстанції не подала. Так як і не було подано акту виконаних робіт в суді першої інстанції, тому колегія суддів доходить висновку про недоведеність позивачем у справі обґрунтованості витрат на правничу допомогу та заявлений її розмір 12 500 грн. на стадії апеляційного розгляду та 38 000 грн в суді першої інстанції.

Тому, враховуючи викладені обставини, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для стягнення із відповідача на користь позивача вказаних судових витрат.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст. 5-1, 49-2, 233,237-1 КЗпП України ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 19 грудня 2023 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» № 318-к від 06 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» з 06 серпня 2021 року.

Стягнути з Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4708529,28 (чотири мільйони сімсот вісім тисяч п`ятсот двадцять дев`ять гривень 28 копійок) грн. без урахування податків та інших обов`язкових платежів, які мають бути вирахувані окремо та 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» в дохід держави судовий збір у розмірі 28375 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дати складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 22 липня 2024 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський

Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв