Номер провадження: 11-кп/813/1186/24

Справа № 523/9207/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2024 року                                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого        судді                         ОСОБА_2 ,

суддів                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з                 ОСОБА_5 ,

прокурорів                                 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника                                 ОСОБА_8 ,                        

       розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12020160490000693 від 04 березня 2020 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Узлова, Тульська область, РФ, громадянин РФ, неодружений, офіційно не працевлаштований, має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 08.08.2022 Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185; ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 12.12.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 10.05.2023 Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 12 січня 2024 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.3 ст.185 КК України – 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено до відбування ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом частково складання покарань за цим вироком та за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 10 травня 2023 року призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховується з 12 січня 2024 року.

На підставі ст.72 КК України в строк відбуття покарання зараховане часткове відбуття покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 10 травня 2023 року, час його утримання під вартою з 21 квітня 2021 року по 12 січня 2024 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Оскарженим вирок встановлено, що 03.03.2020 року приблизно о 17 годині 05 хвилин, ОСОБА_10 піднявся між восьмим та дев`ятим поверхом першої парадної будинку АДРЕСА_3 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту зламав дверну коробку, протиправно проник до підсобного приміщення і таємно викрав велосипед марки «ТРЕК», що належить ОСОБА_11 , вартістю 4500 (чотири тисячі п`ятсот) гривень 00 копійок.

Після цього ОСОБА_10 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 4500 (чотири тисячі п`ятсот) гривень 00 копійок.

Окрім того, 12 березня 2020року, близько 19 годині 20 хвилин, ОСОБА_10 прибув за адресою: АДРЕСА_4 , зайшовши до третьої парадної вказаного будинку, на першому поверсі побачив двері, що ведуть до підсобного приміщення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту зламав дверний замок, протиправно проник до підсобного приміщення і таємно викрав велосипед марки «Азимут», що належить ОСОБА_12 , вартістю 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень 00 копійок.

Після цього ОСОБА_10 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень 00 копійок.

Крім того, 13 березня 2020 року, близько 06 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 прибув за адресою: АДРЕСА_5 , зайшовши до третьої парадної вказаного будинку, на першому поверсі підійшов до дверей, що ведуть до підсобного приміщення та впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту зламав дверний замок, протиправно проник до підсобного приміщення і таємно викрав велосипед марки «GТ», що належить ОСОБА_13 , вартістю 10000 (десять тисяч) гривень 00 копійок.

Після цього ОСОБА_10 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 10000 (десять тисяч) гривень 00 копійок.

Крім того, 13 березня 2020 року, близько 06 години 20 хвилин, ОСОБА_10 , прибув за адресою: АДРЕСА_5 , зайшовши до третьої парадної вказаного будинку, на першому поверсі підійшов до дверей, що ведуть до підсобного приміщення та впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту зламав дверний замок, протиправно проник до підсобного приміщення і таємно викрав велосипед марки «Кееllys», що належить ОСОБА_13 , вартістю 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень 00 копійок. 

Після цього ОСОБА_10 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 15000 (десять тисяч) гривень 00 копійок.

Крім того, 16 квітня 2020 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_10 , прибув за адресою: АДРЕСА_6 , піднявся між дев`ятим поверхом та горищем першої парадної вказаного будинку, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту зламав дверну коробку, протиправно проник до підсобного приміщення і таємно викрав велосипед марки «Азимут», що належить ОСОБА_14 , вартістю 3000 (три тисячі) гривень 00 копійок.

Після цього ОСОБА_10 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 3000 (три тисячі) гривень 00 копійок.

Крім того, 30.04.2020 близько 12 години ОСОБА_10 увійшов до першої парадної будинку АДРЕСА_7 , де, проходячи по сходовому майданчику 1-го поверху, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав велосипед марки «Атлант», який належить ОСОБА_15 , вартістю 1000 (тисячу) гривень 00 копійок.

Після цього ОСОБА_10 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілому на загальну суму 1000 (тисячу) гривень 00 копійок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скаргі.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити, дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 червня 2020 року по 19 березня 2021 року.

В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що в ході судового слідства було встановлено, що ОСОБА_10 шляхом зламу замків проникав до підсобних приміщень громадян, де останні зберігали належне їм майно, тобто вказані приміщення використовувались потерпілими як сховище. А отже в діях ОСОБА_16 наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення у сховище.

Крім того, під час досудового розслідування 04 червня 2020 року до ОСОБА_16 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався Суворовським районним судом до 19 березня 2021 року. Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути зарахований обвинуваченому у строк відбуття покарання з розрахунку день за день.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просила змінити вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме на підставі ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк утримання ОСОБА_10 , під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у період з 04 червня 2022 року по 19 березня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог навела доводи аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори ОСОБА_7 та ОСОБА_17 підтримали доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту.

Захисник ОСОБА_9 підтримала свою апеляційну скаргу та не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд кваліфікуючи дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України не вказав таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення крадіжки з проникненням у сховище.

Так, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 19 листопада 2018 року по справі №205/5830/16-к вказала, що відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

До кваліфікуючих ознак, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України віднесено вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.

В ході судового слідства в суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_10 , шляхом зламу замків проникав до підсобних приміщень громадян, де останні зберігали належне їм майно, звідки викрадав велосипеди, тобто вказані приміщення використовувались потерпілими як сховище.

За таких обставин в діях ОСОБА_10 наявна така кваліфікуюча ознака вчинення кримінального правопорушення, як проникнення до сховища, про що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково не вказав.

Крім того, апеляційний суд вважає переконливими доводи прокурора та захисника про те, що суд першої інстанції не зарахував обвинуваченому ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні у строк відбуття покарання.

Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Встановлене у ч.5 ст.72 КК правило зарахування строку попереднього ув`язнення безпосередньо пов`язане з тим обсягом правообмежень, які особа зазнає у зв`язку із вчиненим злочином, та впливає на призначене покарання шляхом визначення його кінцевої тривалості (збільшення або зменшення такого строку відбування покарання) чи звільнення від його відбування, заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, строки судимості та інші передбачені КК кримінально-правові наслідки для особи. Тобто, вказана норма впливає на кримінально-правове становище засудженої особи (покращує або погіршує його).

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 04 червня 2020 року до ОСОБА_10 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, який в подальшому неодноразово продовжувався, як під час досудового розслідування та і під час судового розгляду кримінального провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 19 березня 2021 року ОСОБА_10 був змінений запобіжний захід з тримання на домашній арешт.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_10 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 04 червня 2020 року по 19 березня 2021 року.

Саме цей термін попереднього ув`язнення мав бути зарахований судом в строк відбуття покарання ОСОБА_10 за правилами ч.5 ст.72 КК України.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409 та п.1) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_10 , а також в частині визначення кваліфікуючої ознаки, інкримінованого ОСОБА_16 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 – задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12 січня 2024 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України – змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) , вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Абзац 6 резолютивної частини вироку доповнити реченням: - «Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 червня 2020 року по 19 березня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2                         ОСОБА_3                         ОСОБА_4