ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 164/423/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/817/107/24 Доповідач - ОСОБА_2

Категорія - ч. 3 ст. 186 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів -  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

                                        при секретарі — ОСОБА_5

                               за участю:

                               прокурора — ОСОБА_6

                               обвинуваченого — ОСОБА_7 ,

                               захисника — ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/107/24 за апеляційною скаргою прокурора Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України,-

                                       ВСТАНОВИЛА:

       Вироком Маневицького районного суду Волинської області від 12 травня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання - 4 років 6 місяців позбавлення волі.

        ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання - 6 років позбавлення волі.

       Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання - 28 грудня 2019 року.

       На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки та покладеннням на нього відповідних обов`язків.

       Стягнуто із ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в дохід держави відповідно з кожного по 418 гривень 69 копійок судових витрат за проведення судової дактилоскопічної експертизи.

       В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів.

       Згідно з вироком суду, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особа, щодо якої матеріали справи виділені в окреме провадження, 19 грудня 2019 року біля 13 год. на хуторі Ковлі поблизу с. Новосілки Маневицького району Волинської області, за попередньою домовленістю між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою відкритого викрадення чужого майна, а ОСОБА_7 , крім того, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні ОСОБА_11 особою, щодо якої матеріали справи виділені в окреме провадження, двох ударів в область живота, шляхом відкривання вхідних дверей, проникли в приміщення житлового будинку, що по АДРЕСА_1 , де в присутності потерпілого ОСОБА_11 , якого ОСОБА_12 та ОСОБА_7 силою заштовхали до спальної кімнати, де в подальшому ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 обмежили його здатність оборонятися та застосувати інші заходи, направлені на виклик допомоги, шляхом зв`язування рук та ніг ОСОБА_11 скотчем, відкрито викрали належні останньому грошові кошти на загальну суму 10000 гривень, мобільний телефон “Lephone К10”, вартістю 250 гривень, які, керуючись єдиним умислом на вчинення даного злочину із особою, щодо якої матеріали справи виділені в окреме провадження, та ОСОБА_10 , знайшов ОСОБА_7 . Після цього, особа, щодо якої матеріали справи виділені в окреме провадження, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 втекли з місця події, а ОСОБА_11 , який був зв`язаний протягом короткого проміжку часу, самостійно звільнився. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_11 обвинуваченими було завдано майнову шкоду на загальну суму 10250 гривень.

       В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, посилаючись на процесуальні порушення допущені органом досудового розслідування та судом першої інстанції. Зокрема, проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_10 у його відсутності та обмеження його прав в частині надання ним пояснень під час перекваліфікації його дій з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України;

- прокурор Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених, просить скасувати вирок суду у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Також просить кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із смертю останнього, що стверджується актовим записом про смерть №154 від 09.06.2022 року.

       Мотивує скаргу тим, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі не врахував, що обвинувачений в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (останній раз 07.03.2017 року), звільнився з місць позбавлення волі в листопаді 2019 року і через місяць (19.12.2019 року) вчинив новий злочин, а саме: грабіж стосовно потерпілого ОСОБА_11 . Також ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, після вчинення злочину всі викрадені кошти забрав собі, потерпілому збитки не відшкодував. Вважає, що з огляду на вищенаведені обставини призначене ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника — адвоката ОСОБА_13 , які підтримали подану апеляцію просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення за її безпідставністю; прокурора, який просив відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого та задовольнити подану прокурором Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 апеляцію, потерпілого ОСОБА_11 , який просив рішення суду залишити без змін, а апеляційні скарги — без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

       Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

       Відповідно до принципів справедливого судового розгляду згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

       Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за встановлених судом та викладених у вироку, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, визнавши їх належними, допустимими та достатніми.

       Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 3 ст. 186 КК України, а саме дії ОСОБА_7 як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до житла особи, та ОСОБА_10 як відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до житла особи, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

       Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, підтверджується зібраними у встановленому порядку, дослідженими у судовому засіданні та проаналізованими судом першої інстанції доказами, яким суд дав належну оцінку, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 ; заявою ОСОБА_11 від 19.12.2019 року; протоколом огляду місця події від 19.12.2019 року та фототаблицею до нього (а.с. 8-18), з яких встановлено, що в ході проведення даної слідчої дії було зафіксовано обстановку на подвір`ї та в житловому будинку по АДРЕСА_1 після вчинення кримінального правопорушення, а також виявлено та вилучено серед іншого фрагмент липкої стрічки, якою зв`язували ОСОБА_11 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 20.12.2019 року та відеозаписом до нього (а.с.56), якими підтверджується, що під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_11 на місці показав та розповів про обставини вчинення 19.12.2019 року щодо нього злочину обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 23.12.2019 року та відеозаписом до нього (а.с. 96-97), з яких встановлено, що в ході проведення слідчої дії ОСОБА_10 на місці показав та розповів про обставини вчинення 19.12.2019 року щодо ОСОБА_11 злочину обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.12.2019 року (а.с. 34-36), яким підтверджується, що під час проведення слідчої дії ОСОБА_11 вказав на фотознімок ОСОБА_7 як особи, яка 19.12.2019 року спільно із ОСОБА_10 вчинила відносно нього злочин; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.12.2019 року (а.с. 7), з якого встановлено, що 19.12.2019 року після 12 год. особи, серед яких був ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , вчинили напад на ОСОБА_11 , під час якого заволоділи належними останньому мобільним телефоном та грошовими коштами на загальну суму 10000 гривень, наносили потерпілому удари та зв`язували його прозорою липкою стрічкою; довідкою про вартість викраденого мобільного телефону “LephoneК10” (а.с.24).

       Встановлені на підставі зазначених матеріалів обставини, які наведені в оскарженому вироку грунтуються на доказах, які є взаємопов`язаними та узгоджуються між собою, не містять суперечностей, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.

       Кваліфікація діях ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла та ОСОБА_10 , як відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла є вірною .

       Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на обмеження його прав в частині надання ним пояснень під час перекваліфікації його дій з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, відхиляються судом, оскільки в суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України не визнав, від дачі показань про обставини вчинення злочину в судовому засіданні відмовився, що стверджується змістом оскаржуваного ним вироком. Окрім того, як вбачається з обвинувального акту , затвердженого прокурором 13.03.2020 року ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України тому ненадання обвинуваченим пояснень при перекваліфікації його дій на досудовому розслідуванні з розбою на грабіж, який є менш тяжким злочину та про яку немає жодних відомостей у матеріалах судвого провадження, на думку колегії суддів, не є порушенням вимог КПК України.

       Перевіряючи доводи захисника щодо визнання недопустимим доказом показань потерпілого ОСОБА_11 , які він надав у суді першої інстанції та визнання порушення права на захист обвинуваченого через позбавлення його права на участь у допиті потерпліого ОСОБА_11 за наслідком видалення з зали судового засідання колегія суддів виходить з наступного.

       Зокрема, захисник посилається на те, що потерпілий ОСОБА_11 не проголошував присяги потерпілого, проте, як вбачається з запису судового засідання місцевий суд перед початком допиту попередив його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, тому колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог КПК України у тому що потерпілий не проголосив присяги про те, що він говоритиме суду правду.

       Також колегія суддів вважає що місцевим судом було підставно видалено обвинуваченого ОСОБА_7 із залу судових засідань за порушення порядку без попередження оскільки обвинувачений неодноразово під час проведення засідання не підкорявся розпорядженням головуючого, голосно викрикував образливі вислови та перебивав учасників процесу, на що суд звертав його увагу, тому обвинувачений не міг не розуміти про неприпустимість такої поведінки.

       Після повернення до зали суду ОСОБА_7 бажання ознайомитись з показаннями потерпілого ОСОБА_11 не висловлював, оскільки ст.330 КПК України визначено що судом надається можливість йому ознайомитись з доказами , які були досліджені за його відсутності, але це не є обов”язком суду, колегія суддів також не вбачає порушення права на захист обвинуваченого за наслідокм видалення його з залу суду. При цьому, виходить з того що обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник неодноразово знайомились за матеріалами справи та їм було відомо зміст показань потерпілого.

       Окрім того, захисник ОСОБА_8 просив визнати недопустимим доказом протокол пред”явлення особи для впізнання від 20.12.2019 за фотознімками, згідно з яким потерпілий ОСОБА_11 попередньо вказав що може впізнати ОСОБА_7 за загальними рисами обличчя, що, на думку захисника суперечить вимогам ст. 228 КПК України оскільки під час впізнання ОСОБА_11 повідомив слідчого що впізнав ОСОБА_7 як особу, яка була разом з іншими обвинуваченими та вчиняла щодо нього протиправні дії.

       Колегія суддів вважає що підстав для визнання недопустимим доказом цього протоколу немає в зв”язку з тим, що потерпілого перед проведення вказаної слідчої дії було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та під час її проведення він повідомив дані, які пам”ятав . Під час скоєння злочину ОСОБА_7 не приховував обличчя та спільно з іншими обвинуваченим у його будинку розпивали алкогольні напої тому вказівка потерпілого на те, що він може опізнати ОСОБА_7 за загальними рисами обличчя, який особливими прикметами не відрізняється, і зазначення при впізнанні що це саме та особа, яка була в його будинку з іншими обвинученими узгоджується з іншими матеріалами справи та не суперечить вимогами ст.228 КПК України.

       Перевіряючи доводи ОСОБА_7 щодо невчинення ним злочину колегія суддів вважає їх непереконливими оскільки вони спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_16 щодо відкритого викрадення у будинковолодінні потерпілого грошових коштів у сумі 10000 грн. та мобільного телефону, які підтверджується заявою потерпілого в правоохоронні органи про вчинення щодо нього грабежу, показаннями свідка ОСОБА_14 , якому потерпілий одразу ж після скоєння щодо нього злочину в деталях розповів про його обставини та який одразу ж повідомив про його скоєння у поліцію, а також протоколом огляду місця події від 19.12.20219, у якому зафіксована обстановка на подвір”ї та в житлі потерпілого, а також виявлено фрагмент липкої стрічки, якою зв”язували ОСОБА_11 , протоколом проведення слідчого експерименту від 20.12.2019 з потерпілим ОСОБА_11 , який в деталях показав місце та спосіб нанесення йому побоїв обвинуваченими, зв”язування його липкою стрічною, викрадення грошових коштів та мобільного телефону, протоколом проведення слідчого екперименту з обвинуваченим ОСОБА_10 від 23.12.2019, під час якого обвинувачений в деталях показав та розповів про обставини вчинення ним разом з іншими обвинуваченими грабежу ОСОБА_11 , протоколом проведення впізнання особи ОСОБА_7 потерпілим за фотознімками від 20.12.2019 року, у якому потрпілий вказав на фотознімок ОСОБА_7 як особи, яка вчинила щодо нього грабіж.

       Посилання ОСОБА_7 на проведення слідчого експерименту у його відсутності колегія суддів вважає необгрунтованими оскільки ст.288 КПК України не передбачено обов”язкової вимоги щодо присутності всіх учасників кримінального провадження при проведенні слідчого екперименту з одним з них .

       Перевіряючи доводи апелянта щодо невідповдіності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості скоєного ним кримінального праворушення та особі обвинуваченого через суворість колегія суддів виходить з наступного.

       Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевим судом враховано те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, який за кваліфікацією злочинів по ступеню тяжкості відповідно до ч. 5 ст. 12 цього Кодексу, відноситься до категорії тяжких злочинів.

       Обставин, які пом`якшують покарання, судом встановлено не було.

       До обставин, що обтяжують покарання, місцевий суд відніс вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

       З достатньою повнотою судом взято до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він має постійне місце проживання, на утриманні в нього знаходиться малолітня дитина, посередню характеристику.

       Крім того суд врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності у тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, за що відбував реальну міру покарання (позбавлення волі), а вже після відбуття такого покарання вчинив новий злочин, однак належних висновків з цього не зробив, що, на думку колегії суддів, безумовно свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та підвищену суспільне небезпечність.

       За таких обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для його виправлення, попередження вчинення як ним так і іншими особами нових кримінальних правопорушень.

       З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення йому більш суворого покарання з мотивів того, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд не знаходить.

       Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини кримінального провадження.

       Що стосується вимог апеляційної скарги про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_10 у зв`язку із його смертю, колегія суддів виходь з наступного.

       Одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного й неупередженого розслідування та судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

       Обвинувальним вироком, за змістом ч. 2 ст. 373 КПК України, вирішується питання про визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до відповідальності.

       Смерть особи виключає можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а тому відносно померлої особи не може бути ухвалено обвинувального вироку.

       Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

       Зі змісту вказаної норми закону випливає, що вирок ухвалюється лише в разі необхідності виправдання померлої особи, в іншому випадку провадження підлягає закриттю.

       Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції із закриттям кримінального провадження в зв`язку зі смертю ОСОБА_10 , що підтверджується актовим записом про смерть №154 від 09.06.2022 року, оскільки підстав для його реабілітації в ході судового розгляду не встановлено.

       Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

                                        У Х В А Л И Л А:

       Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

       Апеляційну скаргу прокурора Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

       Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 12 травня 2020 року відносно ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього за ч. 3 ст. 186 КК України закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

       Судові витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи на суму 418 (чотириста вісімнадцять) гривень 69(шістдесят дев”ять) копійок, які вироком суду були стягнуті із ОСОБА_10 , віднести на рахунок держави.

       В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити без змін.

       Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді