ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, місто Львів, вулиця Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2024                                                                                        Справа № 914/71/24

За позовом: Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області (69095, м.Запоріжжя, вул.Українська, 50; ідент.код 25891336)

до Відповідача: ONUR TAAHHUT TASIMACILIK INSAATTICARET VE SANAYI ANONIM SIRKETI «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ», від імені якого діє Представництво «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ» (79037, м.Львів, вул.Б.Хмельницького, 212, корпус 2; поштова адреса 79069, м.Львів, вул.Шевченка, 317 «Н», а/с 4052; ідент.код 26579227),

про: стягнення грошових коштів у сумі 283269818,69 грн (для повернення невідпрацьованого авансу).

                                                      Суддя: Стороженко О.Ф.

Секретар: Мацейко А.Ю.

Представники:

Позивача: Лянгасова Ю.А. – Довіреність №1 від 01.01.2024;

Відповідача: Балобанов О.В. – Довіреність б/н від 30.12.2021.

Процесуальні дії вчинено Cудом у приміщенні Господарського суду Львівської області: зал судового засідання №11.

Суд встановив:

Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області подано Позовну заяву з вимогою про стягнення з ONUR TAAHHUT TASIMACILIK INSAATTICARET VE SANAYI ANONIM SIRKETI «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ», від імені якого діє Представництво «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ», грошових коштів у сумі 283269818,69 грн, - для повернення «невідпрацьованого авансу», який сплачено Відповідачу згідно з умовами Договору №301 АМ-20 від 03.03.2020 про виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі.

Також Позивачем подано:

-Відповідь на відзив;

-Заперечення на доводи Відповідача, викладені у Запереченнях;

-Пояснення.

Крім цього, Позивачем заявлено Клопотання про приєднання до матеріалів справи документів, отриманих від ПрАТ «Укрсталь Конструкція», та про поновлення строку на їх подання.

Оскільки подання додаткових доказів зумовлено Поясненнями Відповідача, наданими 02.05.2024, Суд, Ухвалою від 26.06.2024, задоволив Клопотання Позивача про поновлення процесуального строку та про приєднання поданих доказів до матеріалів справи, - відповідно  до норм ст.80 (ч.5), 119 (ч.1) ГПК України.

Позивачем підставами позову, зокрема, зазначено:

-03.03.2020 Сторонами укладено Договір № 301 АМ-20 про виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі (автомобільна дорога Н-08 Бориспіль-Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь «Під`їзд до о. Хортиця (автотранспортна магістраль через р. Дніпро у м. Запоріжжі) - І черга будівництва;

-технічний нагляд за будівництвом автотранспортної магістралі, на підставі Договору № 102АМ-20 від 03.08.2020, здійснює Консорціум «АЙСІ ІНФРАСТРУКТУРА УКРАЇНА»;

-відповідно до п.2.1 Договору підряду, строк виконання робіт з 03.03.2020 до 03.03.2024 (строк дії Договору);

-пунктом 15.4 Договору підряду передбачено, що Позивач (Замовник) може надати Відповідачу (Генпідряднику) аванс на підставі чинного законодавства у терміни і розмірах, що не перевищують терміни і розміри, визначені ним;

-Додатковими угодами №1-60 до Договору підряду внесено окремі зміни, і зокрема, Додатковою угодою № 42 ДУ/301 АМ-20 від 22.12.2021 Сторони погодили розмір спірного авансу та зобов`язання Відповідача щодо його відпрацювання;

-Додатковою угодою № 42 встановлено, що розмір авансу (за КПКВК 3111020 КЕКВ 3210 по рахунку ЦА64 820172 0343240001000016972) становить 410000000,00 грн і аванс надається на строк до 22.09.2022;

-Генпідрядник (Відповідач) зобов`язався до 22.09.2022 відпрацювати наданий аванс та підтвердити використання авансу проміжними «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форми №КБ-2в) або повернути невикористаний обсяг авансу на розрахунковий рахунок Замовника;

-відповідно до п.15.4 Договору та Додаткової угоди № 42, Платіжним дорученням № 270 від 23.12.2021 Відповідачу перераховано зазначений аванс у сумі 410000000,00 грн (відмітка Державної казначейської служби України - 24.12.2021);

-Листами (від 12.05.2022, 24.05.2022, 16.06.2022, 13.07.2022,           18.08.2022, 22.09.2022, 21.11.2022, 10.02.2023, 18.05.2023, 16.08.2023,           15.10.2023) Позивач звертався до Управління Державної казначейської служби України в Олександрівському районі м. Запоріжжя Запорізької області про відтермінування, у зв`язку з форс мажорними обставинам, погашення наданих авансів по об`єкту будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі і стосовно спірного авансу – Листом від 22.09.2022;

-Позивачем надіслано Відповідачу Лист №18/664 від 14.06.2023 щодо необхідності погашення невідпрацьованих авансів у загальному розмірі 863 834 063,42 грн;

-19.06.2023, Листом №ОТ-2Р-ВЯОС-1-2023/06/19, Відповідач підтвердив наявність невідпрацьованих авансів у сумі 863 834 063,42 грн;

-Листом від 15.12.2023 № 19/1364 Позивач повторно звернувся до Відповідача з вимогою щодо погашення невідпрацьованих авансів (у розмірі 809629 403,47грн);

- Відповідач, Листом від 18.12.2023          №ОТ-2Р-ВКГЮ-1-2023/12/18, підтвердив наявність невідпрацьованих авансів у сумі 809 629 403,47грн та повідомив, що до 22.12.3023 будуть надані акти приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в) на загальну суму 776 425 794,00грн, у тому числі -  для погашення авансів у сумі 355776586,00грн;

-зазначеним Листом Відповідач також вказав, що є великий обсяг конструкцій на загальну суму 286 714 101,00грн., які були виготовлені та одержані від виробника, але вони на теперішній час не змонтовані;

-Позивачем 19.12.2023 надіслано Лист, у якому зазначено, що станом на 18.12.2023 по Договору обліковуються невідпрацьовані аванси у загальній сумі 809629403,47 грн, з них: у сумі 299 629 403,47 грн – зі строком відпрацювання до 20.06.2022, 100 000 000,00 - до 13.07.2022, 410 000 000,00 - до 22.09.2022;

-відповідно до розділу 15 Договору, невідпрацьовані суми авансу повертаються Замовнику (Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області) з дня закінчення строку, на який надавався аванс;

-у Листі Представництва «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ (Генпідрядник) від 18.12.2023          № ОТ-2Р-ВІШО-1-2023/18/18 зазначено, що аванси можуть бути погашені:

1)          зарахуванням (в погашення авансу) вартості змонтованих матеріалів у сумі 355 776 585,00 грн, по яких до 22.12.2023 будуть надані акти приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в);

2)          зарахуванням (в погашення авансу) вартості незмонтованих матеріалів у сумі 286 714 101,00 грн, по яких відсутні акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в;

3)          поверненням невідпрацьованих авансів у сумі 167 138 718,00 грн;

-другий із зазначених Відповідачем варіантів погашення невідпрацьованого авансу є таким, що не відповідає умовами Договору №301АМ-20 та вимогам чинного законодавства;

-так, згідно з п. 6.1 Настанови з визначення вартості будівництва (затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021          № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві»), з урахуванням змін №1, №2, №3, при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи: «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), які наведено у Додатках 36 та 37;

-використання, при проведенні взаєморозрахунків, зазначених первинних документів передбачено також умовами Договору;

-умовами Договору передбачено виконання Генпідрядником будівельних робіт, а поставка матеріалів Договором не передбачена;

-відповідно до п. 3.2 Договору, ціна Договору є динамічною;

-відповідно до п. 6.3 Настанови з визначення вартості будівництва, за динамічної договірної ціни прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та цін ресурсів, прийнятих у договірній ціні;

-при динамічній договірній ціні вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконання обсягів робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів, визначених за КНУ РЕКН, та їх уточненої вартості (п. 6.4 Настанови);

-у Листі Державної казначейської служби України від 10.12.2018 №16-10-08/20537 щодо механізму звітування за використаний аванс також зазначено, що до актів форми №КБ-2в не включаються витрати на придбання матеріальних ресурсів без зазначення витрат на їх встановлення у проектному положенні;

- Лист Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України та Державного комітету статистики України від 19.02.2002 №7/7-124, на який посилається Генпідрядник у Листі від 18.12.2023, стосується вартості обсягів виконаних будівельних робіт з незакінчених конструктивних елементів;

-враховуючи зазначене, зважаючи на норми діючого законодавства та умови Договору, Позивач не має права, в погашення авансу, зараховувати вартість незмонтованих Відповідачем матеріалів у сумі 286 714 101,00 грн, по яких відсутні акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в;

-на даний час частина невідпрацьованого авансу, яка підлягає поверненню на підставі п. 15.4 Договору, становить - 283 269 818,69 грн;

-із Листом від 25.12.2023 № ОТ-2Р- ВЯЕКЗ-1-2023/12/25 Відповідачем були надані Акти на загальну суму 283 269 818,70 грн - на основні та допоміжні металоконструкції і вироби для об`єкту будівництва за Договором (Реєстр №1 документації, що передається, від 25.12.2023);

-Листом від 27.12.2023 № 16/1441 Позивачем відмовлено у погашенні авансу шляхом зарахування вартості незмонтованих матеріальних ресурсів (у сумі 283269818,70 грн) та Акти повернуто, - у зв`язку з їх невідповідністю умовам Договору та вимогам чинного законодавства;

-за рахунок державних коштів Замовник не може оплачувати Генпідрядній організації вартість завезених на об`єкт матеріалів (які включають вартість матеріалів та заготівельно-складські витрати) без їх монтажу;

-надані Відповідачем проекти Актів в погашення невідпрацьованого авансу (в сумі 283269818,70 грн) не відповідають фактичним обставинам і умовам Договору, не ґрунтуються на чинному законодавстві і жодним чином не підтверджують факту виконання робіт на вказану суму;

-типові форми Актів КБ2-в призначені для обліку обсягів та обґрунтування вартості виконаних будівельних робіт на об`єкті, при цьому включення витрат на придбання матеріалів (металоконструкцій) без зазначення витрат на їх встановлення не передбачається;

-відповідно до п.4.4 Договору, Генпідрядник зобов`язаний здійснювати за свій рахунок матеріально-технічне забезпечення виконання будівельних робіт;

-Відповідач, разом з Актом виконаних робіт (форми КБ-2В), після монтажу обладнання, устаткування та будівельних матеріалів, з метою приймання Актів виконаних робіт, зобов`язаний надати залученому технічному нагляду: копію сертифіката відповідності, якщо обладнання підлягає сертифікації; технічну документацію на обладнання; письмові гарантійні зобов`язання постачальника на устаткування та обладнання, інші документи (п. 4.4 Договору в редакції від 05.10.2022);

-тобто, в погашення невідпрацьованого авансу в сумі 283 269 818,69 грн Відповідачем повинні надаватися Акти виконаних робіт (форми КБ-2В) після монтажу основних та допоміжних металоконструкції і виробів на об`єкті будівництва;

-закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Генпідрядник, який відповідає за їх кількість, якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектною документацією, а також - комплектність постачання цих ресурсів, і до моменту відшкодування їх вартості Замовником вони залишаються власністю Генпідрядника (п. 8.1 Договору);

-замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування, охорона та подача на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій, виробів здійснюється силами Генпідрядника, який контролює якість, кількість і комплектність постачання цих ресурсів і на ньому лежить ризик їх випадкової втрати чи пошкодження до моменту здавання об`єкту в гарантійну експлуатацію (п. 11.4 Договору);

-після укладення Договору № 102АМ-20 від 03.08.2020 (Позивачем та Консорціумом «АЙСІ ІНФРАСТРУКТУРА УКРАЇНА») на виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, Додатковою угодою № 49ДУ/301 АМ-20 від 05.10.2022 внесено зміни до п. 4.1 Договору підряду, тому перевірку якості виконаних робіт, матеріалів, устаткування, в рамках Договору №102АМ-20 від 03.08.2020, здійснює Консорціум «АЙСІ ІНФРАСТРУКТУРА УКРАЇНА»;

-невідпрацьовані суми авансу підлягають поверненню Замовнику у триденний строк з дня закінчення строку, на який надавався аванс;

- виходячи з умов п. 15.4 Договору, Відповідач зобов`язаний підтвердити використання попередньої оплати у розмірі 283 269 818,69 грн шляхом виконання робіт на вказану суму;

-при цьому, за умовами Договору, єдиним доказом, який підтверджує обставини виконання Відповідачем умов п.15.4 Договору, тобто факту використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в;

-аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 22.01.19 у справі №922/1119/18;

-однак, Відповідачем, для підтвердження використання авансу (в розмірі 283269818,69 грн), не надано належного акту приймання виконаних робіт (форми КБ-2в);

-наведене свідчить, що Відповідач не дотримався умов п. 15.4 Договору щодо підтвердження Позивачу обставин використання перерахованого йому авансу у розмірі 283 269 818,69 грн, тому у Відповідача виникло зобов`язання щодо повернення (Позивачу) вказаної суми невідпрацьованого авансу;

-вказаний Відповідачем пункт 15.2 Договору суперечить дійсності, так як, на підставі Додаткової угоди № 49ДУ/301 АМ-20, зазначений пункт викладено в новій редакції: «Розрахунки проводяться Замовником після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма КБ-2в) та «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (форма КБ-3) — первинних облікових документів», згідно з Настановою з визначення вартості будівництва (затвердженою Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві»), які складаються Генпідрядником і подаються для перевірки та підписання залученому технічному нагляду, після чого передаються Замовнику на оплату або поетапну оплату виконаних робіт не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця. Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи в межах виділених коштів» (далі текст п. 15.2 залишився без змін);

-Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 визначено державні стандарти України, які втратили чинність, зокрема - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який був затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293;

- Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» затверджені Кошторисні норми України;

-зазначений документ є обов`язковим для замовників, які визначатимуть вартість будівництва об`єктів із залученням бюджетних коштів;

-до складу Кошторисних норм України в будівництві входять: Настанова з визначення вартості будівництва та Настанова з визначення вартості проектних, науково проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво;

-хибною є думка Відповідача, що Позивач погодився із тим, що аванс у розмірі 410 000 000,00 грн Відповідачем буде витрачений на закупівлю матеріалів, конструкцій, виробів (а не на роботи), так як виконання робіт є кінцевим результатом після закупівлі матеріалів (конструкцій, виробів), про що Відповідач і сам зазначає у відзиві на позовну заяву, коли описує причину звернення з проханням надати аванс «у сумі 410 000 000,00 грн на закупівля матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро у м. Запоріжжі»;

-предмет Договору підряду - це виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі;

-згідно з пунктом 15.4 Договору, надання авансу є правом Позивача, а не обов`язком, тому Генпідрядник зобов`язаний на свій ризик виконати роботи на об`єкті, як це визначено умовами п. 1.1. Договору, згідно з якими Генпідрядник зобов`язався на свій ризик та/або з залученням субпідрядних організацій виконати і здати Замовнику в установлений Договором строк закінчені роботи по об`єкту «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі (автомобільна дорога Н-08 Бориспіль-Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь «Під`їзд до о.Хортиця (автотранспортна магістраль через р. Дніпро у м. Запоріжжі) - 1 черга будівництва»;

-тобто Договором чітко визначено предмет договору - виконання робіт, а не закупівля матеріалів; ні в умовах Договору, ні в Додаткових угодах до Договору не йдеться про надання авансу для закупівлі матеріалів без виконання робіт, передбачених Договором;

-відсуне також і листування між Сторонами, яке б підтверджувало надання Відповідачу авансу на закупівля матеріалів без подальшого виконання робіт;

-пунктом 4.4 Договору визначено, що основним зобов`язанням Генпідрядника є виконання робіт з використанням власних ресурсів та в установлені строки відповідно до проектної документації;

-крім цього, доцільність придбання матеріалів, які Відповідач не планував монтувати, є сумнівною, адже після оголошення воєнного стану та настання форс мажорних обставин, виконання робіт на об`єкті будівництва зупинено, про що Відповідач повідомляв Позивача відповідним Листом від 03.03.2022;

-згідно із Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668), приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду;

-у період дії Договору, основні правила з ціноутворення в будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, визначались:

·          ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», (прийнятий наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013), що втратив чинність з 08.11.2021;

·          Настановою з визначення вартості будівництва (затвердженою Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві»), яка набула чинності 08.11.2021;

-у зв`язку з тим, що будівництво за Договором фінансується за рахунок коштів Державного бюджету України, дотримання зазначених вище правил із ціноутворення є обов`язковим;

-у зв`язку із втратою чинності (08.11.2021) ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», до п. 15.2 Договору і були внесені відповідні зміни;

-вимоги ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та вимоги Настанови (п.6.3) з визначення вартості будівництва в частині визначення вартості прямих витрат при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт - тіж самі: «вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та цін ресурсів, передбачених в договірній ціні»;

-тобто, матеріально-технічні ресурси, що належить включати до актів форми №КБ-2в, враховуються, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт;

-зазначене підтверджено також п. 6.4 Настанови з визначення вартості будівництва: «при динамічній договірній ціні вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконаних обсягів робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів, визначених за КНУ (Кошторисними нормами України) та РЕКН (ресурсними елементними кошторисними нормами)»;

-отже, прийняття та оплата за рахунок коштів Державного бюджету України матеріалів загальною вартістю 283 269 818,69 грн без виконання будівельних робіт по монтажу та укладанню цих матеріалів у проектне положення порушує вимоги п.15.2 Договору підряду, абз. 1 п. 6.3, п. 6.4 Настанови з визначення вартості будівництва (затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві») та Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668);

-у зазначеній Відповідачем Постанові КМУ №1070 взагалі відсутні посилання, що аванси надаються на придбання матеріалів, а навпаки визначено, що наданий аванс використовується на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг, у даному випадку - на виконання робіт, передбачених умовами Договору;

-повернуті Відповідачем  кошти (невідпрацьовані аванси) будуть перераховані до Державного бюджету України.

Відповідачем подано Відзив та Заперечення з обґрунтуванням безпідставності позовної вимоги, у яких, зокрема, зазначено:

-згідно з п. 2.1. Договору № 301АМ-20 від 03.03.2020,- строк виконання робіт погоджено до 03.03.2024; а відтак кінцевий строк виконання робіт за Договором, станом на сьогоднішній день, не настав, зобов`язання тривають;

-згідно з п. 15.2. Договору,- розрахунки проводяться Замовником Генпідряднику після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), складених відповідно з положеннями чинного ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013;

-згідно з п. 15.4. Договору,- Замовник може надати Генпідряднику аванс (попередню оплату) на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах, що не перевищують терміни і розміри, визначені ним; Генпідрядник для отримання авансу (попередньої оплати) надає Замовнику відповідний лист-звернення; Генпідрядник протягом строку, що визначний відповідними нормативними актами, з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з проміжними «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ- 2в), а невідпрацьовані суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін з дня закінчення строку, на який надавався аванс;

-згідно з п. 2 і 3 Порядку застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво (затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25 червня 2021 року № 162, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 17 вересня 2021 року),- застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві є обов`язковим для визначення вартості проектування та експертизи об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - бюджетні кошти), а при будівництві об`єктів за рахунок інших джерел фінансування застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення проектування та експертизи об`єктів обумовлюється договором;

-Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено Кошторисні норми України у будівництві - Настанову з визначення вартості будівництва, згідно з п. 6.1. якої «Взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений в договорі (щомісячно, за етап тощо). При визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи - «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), які наведено у Додатках 36 та 37, та при твердій договірній ціні за укрупненими показниками вартості - «Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)», «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті  будівництва за період» та «Акт здавання- приймання виконаних будівельних робіт», які наведено у Додатках 38, 39 та 40»; у Додатку 40 до Настанови (пункт 6.1) міститься форма Акта здавання-приймання виконаних будівельних робіт;

-Договором передбачено застосування «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ 2в) та «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), зокрема, в частині здійснення розрахунків за виконані роботи і в частині підтвердження використання авансів;

-типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт» було затверджено і запроваджено до їх застосування з 1 липня 2002 року спільним Наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури № 237/5 від 21.06.2002 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві»; згодом цей Наказ було скасовано на підставі Наказу Державного комітету статистики № 453/553 від 04.12.2009;

-Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013» було прийнято (з наданням чинності з 1 січня 2014 року) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», розроблений ТОВ «Науково-виробнича фірма «Інпроект», згідно із якими (п. 6.4.1.) взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений в договорі (щомісячно, за етап тощо);

-згідно з п. 6.4.2 зазначених Правил, при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-2в), які наведено в додатку;

-ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», передбачений п. 15.2. Договору, втратив чинність на підставі Наказу Міністерства розвитку громад та територій № 281 від 01.11.2021;

-Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01 листопада 2021 року № 281 затверджено Кошторисні норми України у будівництві - Настанову з визначення вартості будівництва;

-з моменту запровадження і до сьогоднішнього дня дві примірні форми первинних облікових документів (форми № КБ-2в і № КБ-3) є первинними документами з обліку в будівництві і жоден з наведених відомчих нормативів не наділяє ці документи статусом правовстановлюючих чи статусом документів, якими підтверджуються юридичні факти, а зокрема і факт здавання етапу робіт, тому Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та/або Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №Кб-3), складені на виконання Договору № 301АМ-20 від 03.03.2020, не є підтвердженням поетапного здавання робіт за цим Договором;

-Листом від 18.12.2021 Генпідрядник звернувся до Замовника із проханням надати аванс в сумі 410 000 000,00 грн на закупівлю матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро у м. Запоріжжі і таке прохання було виконано: аванс у зазначеній сумі надано;

-таким чином, Замовник погодився, що зазначена сума авансу буде витрачена на закупівлю матеріалів, конструкцій, виробів, а не на роботи, пов`язані із цим;

-Супровідним листом від 25.12.2023 Генпідрядником, для підтвердження цільового використання коштів та дотримуючись умов Договору №301АМ-20 від 03 березня 2020 року, було надіслано Замовнику проекти Актів виконаних будівельних робіт з незавершеного будівництва (форма № КБ-2в) на загальну суму 283269818,70 грн, яку у повному обсязі просив зарахувати в погашення спірного авансу (Лист отримано Замовником 25.12.2023);

-про можливість такого зарахування Підрядник попереджав Замовника попередньо Листом від 18.12.2023;

- Відповідачем (Підрядником), для підтвердження використання авансу в розмірі 283 269 818,69 грн, надано Замовникові Акти приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в) на таку ж суму, чим фактично дотримано умов п. 15.4 Договору;

-зазначені в позовній заяві мотиви неприйняття зазначених Актів в якості підтвердження використання авансу не грунтуються ні на умовах Договору, ні на нормах чинного законодавства (ні умови Договору, ні чинне законодавство обмежень, аналогічних тим, про які зазначає Позивач, не містять);

-Позивачем, у якості «нормативного» акту, очевидно використано Лист Державної казначейської служби України від 10.12.2018 №16-10-08/20537 щодо механізму звітування за використаний аванс: «до актів форми №КБ-2в не включаються витрати на придбання матеріальних ресурсів без зазначення витрат на їх встановлення у проектному положенні»;

-разом із цим, у Листі ДКС України є посилання на Лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.10.2018 р. № 7/15.2/11532-18 щодо механізму звітування за використаний аванс і зазначено, що звітування про цільове використання авансу, отриманого на придбання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт, можливо здійснювати на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт»;

-також, ДКС зауважено: «Типові форми № КБ-2в призначені для обліку обсягів та обґрунтування вартості виконаних будівельних робіт у звітному періоді на об`єкті, яка визначається відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013. При цьому, витрати на придбання матеріальних ресурсів без зазначення витрат на їх встановлення у проектному положенні ДСТУ Б.Д. 1.1-1.2013 не передбачаються».;

-Позивачем не враховано, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» втратив чинність на підставі Наказу Міністерства розвитку громад та територій № 281 від 01.11.2021;

-крім того, на Запит від 18.01.2024 представника Відповідача, заступником Міністра Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України надано Відповідь від 22.01.2024 вих. 1279/28/10-24, з якої вбачається, що Лист Мінрегіону № 7/15.2/1153218 від 26.10.2018 втрачено разом із іншою службовою документацією у зв`язку із несанкціонованим втручанням 24.04.2023 у систему електронного документообігу Мінрегіону; Міністерством копію Листа не надано, чинність не підтверджено, зміст залишається невідомим;

-Підрядник, при виконанні умов Договору, неодноразово здавав окремі конструкції як результат робіт із складенням акту приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в), а Замовник без жодних застережень приймав такі конструкції «без їх монтажу або укладання», зараховував такі акти в погашення інших авансових платежів за Договором;

-так, зокрема, Листом від 18.11.2020 передано Замовникові, за підписаним Сторонами Актом форми № КБ-2в, «металеві конструкції прогонової будови» без їх монтажу або укладення; Листом від 12.02.2021 передано, за підписаним Сторонами Актом форми № КБ-2в, «металеві конструкції прогонової будови», «металоконструкції технологічних проходів» та інші металоконструкції без їх монтажу або укладення; Листом від 25.03.2021 передано, за підписаним Сторонами Актом форми № КБ-2в, «металеві конструкції прогонової будови» та інші металоконструкції без їх монтажу або укладення; Листом від 31.03.2021 передано, за підписаним Сторонами Актом форми № КБ-2в, «металеві конструкції прогонової будови» та інші металоконструкції без їх монтажу або укладення; Листом від 21.05.2021 передано, за підписаним Сторонами Актом форми № КБ-2в, «металеві конструкції прогонової будови» і «металоконструкції опорних плит» без їх монтажу або укладення та інші акти;

-таким чином, оскільки мотиви відмови Замовника (Позивача) від підписання наданих Актів приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в) на суму 283269818,69 грн, переданих 25.12.2023, є необґрунтованими, ці Акти, які підписані лише Підрядником, є дійсними (ч.4 ст.882 ЦК України) і, відповідно, аванс у зазначеній сумі є погашеним («відпрацьованим») ще до моменту подання позову;

-об`єкт будівництва «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі» (автомобільна дорога Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполі» «Під`їзд до о. Хортиця (автотранспортна магістраль через р. Дніпро у м. Запоріжжі) - І черга будівництва» є надскладним та аналогів в Україні не має, тому, більшість матеріалів, які замовлялися для будівництва вказаного Об`єкту, є унікальними, вироблялися за індивідуальними замовленнями Генпідрядника, згідно з проектною документацією, і підлягають використанню лише на зазначеному Об`єкті;

-п. 15.4 Договору визначає, що використання авансу підтверджується саме Актами приймання виконаних будівельних робіт, тобто Відповідач, отримавши відповідну суму авансу, використав її на замовлення і закупівлю тих матеріалів, конструкцій та виробів, які попередньо погодив із Замовником, таким чином, використав аванс за призначенням, а відтак відпрацював його;

-у спеціальному нормативному акті - Настанові з визначення вартості будівництва (в Додатку № 36) вказано форму акту приймання виконаних будівельних робіт, у якій у «прямі витрати» включено «вартість матеріалів, виробів і комплектів»;

-разом із цим, Державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» (зараз Державне підприємство «Національний інститут розвитку інфраструктури»), у своєму Листі від 03.08.2012 (за вих. № 20.2б-20/1-032) визначає: «При визначенні обсягів виконаних робіт у складі незавершеного виробництва, до місячних типових форм №КБ-2в та КБ-3, крім вартості завершених конструктивних елементів і видів будівельно-монтажних, підлягає включенню також вартість незавершених елементів і видів робіт або їх частин... Таким чином одержані від заводу-виробника металеві конструкції прогонів великих мостів та естакад, що входять до складу об`єкту, їх доставка до місця складування, або монтаж може бути включено, за погодженням із замовником, згідно розрахунку, до обсягу виконаних будівельних робіт, як виконані роботи з незавершених конструктивних елементів..»;

-ДП «НІРІ» - головна науково- дослідна установа України з питань будівництва, ремонту та утримання об`єктів інфраструктури і утворене з метою виконання завдань із забезпечення та реалізації науково-технічної політики у сфері дорожнього господарства, забезпечення розвитку будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту), ремонту, облаштування, модернізації інфраструктури, об`єктів житлової нерухомості, громадського призначення, виробничого комплексу, соціальної сфери, пунктів пропуску через державний кордон для автомобільного та залізничного сполучення, сфери житлово-комунального господарства, благоустрою населених пунктів, управління побутовими відходами (об`єктів оброблення відходів, полігонів), інженерно-транспортної, енергетичної інфраструктури, захисних споруд цивільного захисту, військових об`єктів та майна, об`єктів у сферах авіаційного, залізничного, морського та внутрішнього водного транспорту, автомобільного транспорту загального користування, міського електричного транспорту, у сфері забезпечення енергетичної ефективності будівель, а також об`єктів і споруд оборонного та спеціального призначення, у сфері забезпечення ефективної та безпечної роботи автомобільного, залізничного, авіаційного, морського та внутрішнього водного транспорту та одержання прибутку від наукової, науково-технічної та інших видів господарської діяльності;

-Підрядник неодноразово, при виконанні умов Договору, здавав окремі конструкції як результат робіт із складенням акту приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в), а Замовник приймав такі конструкції «без їх монтажу або укладання» і зараховував такі акти в погашення інших авансових платежів за Договором;

-п.15.2 Договору ( в новій редакції, відповідно до Додаткової угоди №49) , передбачає, що розрахунки проводяться Замовником Генпідряднику після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма №КБ-3) - первинних облікових документів, згідно з Настановою з визначення вартості будівництва затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», які складаються Генпідрядником і подаються для перевірки та підписання залученому технічному нагляду, після чого передаються Замовнику на оплату або поетапну оплату виконаних робіт не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця. Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи в межах виділених коштів;

-таким чином, вказаний пункт Договору, як і Договір у цілому, не містить поняття «поетапне здавання робіт», у Договорі йде мова лише про «поетапну оплату виконаних робіт» та «проміжні платежі за виконані роботи», тому ствердження Позивача, що Відповідачем здійснювалося поетапне здавання робіт на підставі Актів (форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3), є надуманим;

-разом з тим, п.1.1 Договору чітко визначає, що предметом договору є виконання та здача закінчених робіт по об`єкту «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі», а не сам процес виконання робіт, як стверджує Позивач;

-окрім того, п.1.2. Договору закріплює, що власником результату виконаних робіт є Замовник;

-результатом Договору є саме зданий та прийнятий в експлуатацію Об`єкт у цілому;

-15.12.2023          Позивачем, на адресу Відповідача, було надіслано Лист з проханням погасити наданий аванс на суму 809 629 403,00 грн (у вказаному Листі Позивач попередив Відповідача, що останнім днем роботи з клієнтами Управління державної казначейської служби України в Олександрівському районі м. Запоріжжя Запорізької області є 27.12.2023);

-у відповідь на зазначений Лист, Відповідач у своєму Листі від 18.12.2023 проінформував Позивача: «На сьогоднішній день інженерами технічного нагляду Консорціуму «Айсі інфраструктура Україна» погоджено Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), які будуть в повному обсязі надані Замовнику до 22.12.2023 на загальну суму 776 425 794,00 грн, в тому числі 355 776 585,00 грн - в погашення авансу. Крім того, є великий обсяг конструкцій, які були виготовлені та одержані від заводів- виробників, але, враховуючи форс-мажорні обставини, на теперішній час не змонтовані або змонтовані не в повному обсязі. Відповідно до листа Держкомстату від 19.02.2002 № 7/7-124, при визначенні обсягів робіт у складі незавершеного будівництва до форми № КБ-2в підлягає включенню вартість незавершених елементів і видів робіт або їх частин, що визначається з урахуванням відсотків їх готовності за розрахунком. Станом на 15.12.2023 активиконаних будівельних робіт з незавершеного будівництва (форма №КБ-2в) складені та можуть бути надані Замовнику до 25.12.2023 на загальну суму 286 714 101,00грн, в погашення авансу. По спорудах 19,20,21 та пішохідних шляхопроводах ПМ.1, ПМ.2, ПМ.3 відсутня проектна документація і рішення Замовника щодо необхідності виділення вказаних споруд в окремий пусковий комплекс. Тому, конструкції по вищевказаних спорудах на даний час не можуть бути замовлені та виготовлені. Загальна вартість конструкцій, які на даний час неможливо отримати, складає орієнтовно 167 138 718,00 грн. Таким чином, Представництво немає можливості погасити аванс на вказану суму і просить надати інформацію щодо рахунків, на які будуть повернуті кошти»;

-трактування Позивачем Листа Відповідача від 18.12.2023, як «повідомлення» не відповідає дійсності;

-Відповідач у Листі від 25.12.2023 повідомив Позивача, що надав Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) на загальну суму 761 492 258,51 грн, з яких було зараховано в погашення авансу вартість змонтованих матеріалів у сумі 359 720 014,77 грн, і що «...залишок невідпрацьованого авансу , який було надано на закупівлю матеріалів, конструкцій, виробів необхідних для будівництва (Лист № 0Т-2Р-БЯВС-2021/0724 від 07.10.2021 та Лист № 0Т-2Р-БШС-2021/0851 від 18.12.2021), становить 449 909 388,70 грн. Для підтвердження цільового використання коштів та дотримуючись умов Договору №301АМ-20 від 03 березня 2020 року, надаємо акти виконаних будівельних робіт з незавершеного будівництва (форма КБ-2в) на загальну суму 283 269 818,70 грн, яку у повному обсязі просимо зарахувати в погашення авансу. Для погашення авансу на суму 166 639 570,00 грн просимо надати уточнену інформацію щодо рахунків, на які будуть повернуті кошти»;

-26.12.2023          Відповідачем було повернуто Позивачу частину невідпрацьованого авансу Листом від 27.12.2023 № 16/1441;

-Позивач відмовив у прийнятті Актів на загальну суму 283 269 818, 70 грн, як таких, що не відповідають фактичним обставинам і умовам Договору, не ґрунтуються на чинному законодавстві і не підтверджують факту і виконання робіт на вказану суму;

-однак, ні чинне законодавство, ні умови Договору не містять ні заборон, ні обмежень щодо включення витрат в акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) на придбання матеріальних ресурсів без зазначення витрат на їх встановлення у проектному положенні;

-замовлення матеріалів та укладення відповідних договорів поставки відбулося до оголошення військового стану, тобто до 24.02.2022, подекуди були проплачені аванси на виготовлення та постачання виробів, конструкцій;

-окрім того, незважаючи на форс-мажорні обставини, Відповідач намагався виконувати певні роботи на Об`єкті будівництва;

-посилання Позивача на норми Договору, а саме: п. 8.1, 11.4, 12.4, у яких визначені зобов`язання Відповідача (закупівля, одержання, складування, приймання, розвантаження, збереження, охорона та подача на будівельний майданчик необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів устаткування та інших ресурсів здійснюється силами Генпідрядника; Генпідрядник відповідає за їх кількість, якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектною документацією, а також комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження, і до моменту відшкодування їх вартості Замовником вони залишаються власністю Генпідрядника; Генпідрядник контролює якість, кількість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати і пошкодження до моменту здавання об`єкта гарантійну експлуатацію; Генпідрядник зобов`язаний контролювати згідно вимог та стандартів якість матеріальних ресурсів до моменту їх використання; роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються; перевірки Замовником якості виконаних робіт, матеріалів, устаткування не звільняють Генпідрядника від відповідальності за їх відповідність визначеним вимогам), підтверджує, що всі перераховані обов`язки Відповідача є частиною робіт, які необхідно виконати для будівництва Об`єкту.

Представники Сторін надали відповідні пояснення стосовно обставин спору.

Справу, згідно з нормами статей 12, 247 ГПК України,   розглянуто за правилами загального позовного провадження.

У ході дослідження обставин справи та поданих доказів, - Суд встановив:

03.03.2020 Сторонами укладено Договір №301 АМ-20, умовами якого, із врахуванням умов укладених, упродовж 03.03.2020-22.12.2023, Додаткових угод №1-60 (зокрема: Додаткових угод №42 від 22.12.2021 та №49 від 08.10.2022), встановлено:

-Генпідрядник (Відповідач) зобов`язався, на свій ризик, виконати та здати Замовнику (Позивачу) у визначений строк закінчені роботи з першої черги будівництва автотранспортної магістралі через річку Дніпро в місті Запоріжжі, а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити закінчені роботи (п.1.1);

-строк виконання робіт – з 03.03.2020 до 03.03.2024 (п.2.1);

-початок та закінчення етапів виконання робіт визначається Календарним графіком – Додаток №4 (п.2.2);

-ціна Договору є динамічною (п.3.2);

-договірна ціна обґрунтовується відповідно до ДСТУ БД.1.1-1.2023 «Правила визначення вартості будівництва» (п.3.3);

-Замовник (згідно з умовами п.4.1, 4.2) має право уповноважити на здійснення технічного нагляду та контролю за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт залучений технічний нагляд із виконанням таких функцій:

          ·          здійснення перевірки відповідності актів приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в) умовам Договору та вимогам законодавства;

          ·          здійснення перевірки, підписання та скріплення своєю печаткою актів приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), які надані Генпідрядником, та подання їх Замовнику;

          -Генпідрядник (згідно з умовами п.4.4) зобов`язався:

          ·          виконати обумовлені роботи з використанням власних ресурсів;

          ·          передати Замовнику закінчені роботи у порядку, передбаченому законодавством та Договором;

          ·          передавати залученому технічному нагляду, на перевірку відповідності обсягу і вартості, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форми №КБ-3) і документи на матеріали, що вказуються в актах;

          ·          разом з актом виконання робіт (форми №КБ-2в), після монтажу обладнання та будівельних матеріалів, надати технічному нагляду для перевірки, з метою приймання акту виконаних робіт (форми №КБ-2в), супровідні документи на використані будівельні матеріали і обладнання;

          -Генпідрядник здійснює закупівлю, складування та збереження матеріалів і устаткування, необхідних для виконання робіт, і до моменту відшкодування їх вартості (Замовником) вони є власністю Генпідрядника (п.8.1, 11.4);

          -передача Генпідрядником виконаних робіт та прийняття їх Замовником оформляється актом про виконані роботи (п.14.2);

          -підставою для проведення розрахунків є підписання акту приймання-передавання (п.14.5);

          -розрахунки проводяться Замовником після підписання Сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми №КБ-3) – первинних облікових документів, згідно з Настановою з визначення вартості будівництва (затвердженою Наказом Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021), які складаються Генпідрядником і подаються для перевірки та підписання технічному нагляду, після чого передаються Замовнику на оплату не пізніше ніж за п`ять робочих днів до кінця звітного місяця (п.15.2);

          -при залученні технічного нагляду, приймання робіт здійснюється відповідно до Постанови КМУ №1065 від 28.12.2016 (п.15.3);

          -Замовник може надати Генпідряднику аванс на підставі чинного законодавства у строк і в розмірі, що не перевищують визначені ним строки і розміри (п.15.4);

          -Генпідрядник, для отримання авансу, надає Замовнику відповідний лист-звернення (п.15.4);

          -аванс у сумі 410000000,00грн надається на строк до 22.09.2022 і Генпідрядник зобов`язаний до 22.09.2022 відпрацювати наданий аванс та підтвердити його використання проміжними актами приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в), а невикористаний аванс – повернути Замовнику (п.1, 2 Додаткової угоди №42 до Договору);

          Відповідно до норм статей 837 (ч.1), 875 (ч.1) ЦК України, укладений Сторонами Договір від 03.03.2020 є договором будівельного підряду.

          Умови Договору відповідають зазначеним нормам Цивільного кодексу України, якими встановлено:

          -за договором підряду Підрядник зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст.837);

          -за договором будівельного підряду Підрядник зобов`язується збудувати об`єкт (виконати будівельні роботи) відповідно до проектно-кошторисної документації, а Замовник зобов`язується прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч.1 ст.875).

          Як зазначеними нормами Цивільного кодексу України, так і умовами Договору від 03.03.2020 встановлено обов`язок Відповідача з виконання обумовлених будівельних робіт, а обов`язок Позивача (Замовника) – з прийняття і оплати виконаних будівельних робіт.

             Нормами чинного законодавства та умовами Договору від 03.03.2020 не передбачено передавання Підрядником (Замовнику) будівельних матеріалів та устаткування без їх використання у будівництві (таке право виникає при умові укладення договору поставки).

          Зазначений у Договорі (п.3.3) ДСТУ БД.1.1-1.2023 («Правила визначення вартості будівництва») втратив чинність на підставі Наказу Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021, яким затверджено також нові правила з ціноутворення у будівництві – Настанову з визначення вартості будівництва (набула чинності 08.11.2021).

          Про обов`язковість застосування до відносин Сторін вказаного нормативного акту – Настанови з визначення вартості будівництва зазначено в умовах п.15.2 Договору (у редакції Додаткової угоди №49).

          Нормами п.6.3 Настанови визначено той самий підхід до визначення вартості будівельних робіт, що і нормами раніше чинного ДСТУ.

          Проте, оскільки спірні правовідносини Сторін стосовно повернення невідпрацьованої частини авансу виникли 22.09.2022, тобто – після набрання чинності Настановою з визначення вартості будівництва, при вирішенні спору застосуванню підлягають норми Настанови, якими встановлено:

          -за динамічної договірної ціни прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та цін ресурсів (п.6.3);

          -вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконаних обсягів робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів і їх уточненої вартості (п.6.4);

          -взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений у договорі (щомісячно, за етап тощо); при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), які наведено у Додатках 36 та 37 (п.6.1).

          Отже, нормами Настанови, як і умовами Договору та нормами статей 837,875, 882 ЦК України, передбачено визначення вартості саме будівельних робіт (із врахуванням вартості використаних будівельних матеріалів та устаткування) та встановлено обов`язковість складення первинних облікових документів стосовно вартості будівельних робіт – акту приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми №КБ-3).

          Згідно з умовами п.15.4 Договору, надання Замовником (Генпідряднику) авансу є правом, а не обов`язком, тому Додатковою угодою №42  від 22.12.2021 Сторони погодили умови надання авансу в сумі 410000000,00грн, а саме:

          -аванс надається на строк до 22.09.2022;

          -Генпідрядник зобов`язаний до 22.09.2022 відпрацювати аванс та підтвердити його використання проміжними актами приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в), а невикористаний аванс повернути Замовнику.

          Відповідно до умов п.15.4 Договору підряду, невідпрацьований (у встановлений строк) аванс підлягає поверненню у 3-денний строк.

          Позивачем надано Відповідачу аванс у сумі 410000000,00грн, що підтверджується Платіжним дорученням №270 від 23.12.2021.

          Згідно з умовами п.2 Додаткової угоди №42, у Відповідача виник обов`язок:

          -з відпрацювання авансу до 22.09.2022 і підтвердження (до 22.09.2022) такого відпрацювання проміжними актами приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в);

          -з повернення невідпрацьованого авансу у випадку його невикористання до 22.09.2022 (згідно з п.15.4 Договору – аванс підлягає поверненню у 3-денний строк).

          Відповідно до п.6.1, 6.3, 6.4 Настанови з визначення вартості будівництва, акт приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в) – це первинний обліковий документ з визначення вартості виконаних обсягів будівельних робіт і проведення розрахунків за виконані роботи.

          Відповідачем не надано зазначених актів (форми №КБ-2в) у строк до 22.09.2022, що зумовило відсутність допустимого доказу відпрацювання наданого авансу.

          Нормами Настанови та іншими законодавчими актами, а також – умовами Договору не передбачено права Сторін на складення актів приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в) без факту виконання таких робіт, тому складення Відповідачем у грудні місяці 2023 року (з порушенням встановленого строку) проектів Актів приймання виконаних робіт форми №КБ-2в (які надіслано Позивачу із Листом від 275.12.2023) із включенням у них вартості металоконструкцій, які не використано у будівництві, є порушенням як норм чинного законодавства, так і умов Договору, що зумовлює відсутність у Позивача правових підстав для їх підписання.

          Крім цього, згідно з умовами Договору підряду (п.4.4, 15.2) та Договору з технічного нагляду від 03.08.2020 (укладеного Позивачем та Консорціумом «АЙСІ Інфраструктура Україна»), підписання Позивачем актів форми №КБ-2в (складених Відповідачем) можливе лише після перевірки та підписання таких актів технічним наглядом, а проекти Актів, які складено Відповідачем у грудні місяці 2023 року, технічним наглядом не підписано.

          Відповідач підтвердив використання лише частини наданого авансу, тому, згідно з умовами п.2 Додаткової угоди №42 та п.15.4 Договору, у Генпідрядника виникло, після 22.09.2022, грошове зобов`язання з повернення невідпрацьованої частини авансу в сумі  283269818,69грн (у 3-денний строк).

          Заперечення Відповідача стосовно наявності обов`язку з повернення невідпрацьованої частини авансу – безпідставні, так як:

          -у Генпідрядника, згідно з умовами Договору та нормами Цивільного кодексу України, наявний обов`язок з виконання будівельних робіт, а не з постачання Замовнику будівельних матеріалів та устаткування;

          -строк відпрацювання наданого Позивачем спірного авансу закінчився 22.09.2022 і Сторонами не внесено змін до Договору стосовно продовження такого строку, тому у Генпідрядника, згідно з умовами п.15.4 Договору та п.2 Додаткової угоди №42, виник обов`язок з повернення невідпрацьованої частини авансу;

          -Генпідрядником не надано до 22.09.2022, для підтвердження відпрацювання усієї суми авансу, передбачених умовою п.2 Додаткової угоди №42 проміжних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в) із зазначенням робіт, для виконання яких використано металоконструкції, які зазначені Відповідачем у проектах Актів приймання виконаних будівельних робіт, надісланих (Генпідрядником) Замовнику та Консорціуму (що здійснює технічний нагляд за будівництвом) із Листом від 25.12.2023;

          -включення Відповідачем у проекти зазначених Актів (форми №КБ-2в) вартості металоконструкцій, які не використано у будівництві, суперечить умовам Договору підряду та чинному законодавству (нормам статей 837, 875, 882 ЦК України, пунктів 6.1, 6.3, 6.4 Настанови з визначення вартості будівництва);

          -врегулювання Сторонами окремих питань стосовно підтвердження відпрацювання раніше наданих авансів, яке відбувалось до часу укладення Додаткової угоди №42 від 22.12.2021 та набрання чинності (08.11.2021) обов`язкової до застосування Настанови з визначення вартості будівництва, не зумовлює наявності підстав для врегулювання спірних взаємовідносин Сторін усупереч умовам Договору (і Додаткової угоди №42) та нормам Настанови, які визначають правила ціноутворення у будівництві;

          -згідно з нормою ст.629 ЦК України, умови Договору підряду та Додаткових угод до Договору є обов`язковим для виконання Сторонами, а зміна таких умов можлива лише за взаємним погодженням Сторін (та відповідно до норм чинного законодавства);

          -надання Позивачем авансу є його правом, а не обов`язком,  проте у Відповідача наявний обов`язок з дотримання умов «відпрацювання» авансу, які передбачені Додатковою угодою №42 і які є обов`язковими для виконання;

          -проекти надісланих Відповідачем 25.12.2023 (Замовнику та Консорціуму) Актів приймання виконаних будівельних робіт не погоджені технічним наглядом (який здійснюється на підставі Договору від 03.08.20), що, згідно з умовами п.15.2 Договору підряду, зумовлює відсутність у Позивача правових підстав для їх підписання;

          -згідно з нормою ч.4 ст.882 ЦК України, приймання-передавання будівельних робіт оформляється двостороннім актом;

          -підстави відмови Позивача від підписання проектів Актів, наданих Відповідачем (які викладено у Листі від 27.12.2023), - правомірні;

          -у Генпідрядника, згідно з умовами Додаткової угоди №42, наявним був обов`язок з надання підтвердження відпрацювання авансу (надання проміжних актів приймання виконаних робіт) до 22.09.2022, а Відповідачем надіслано проекти Актів (із включенням вартості металоконструкцій, які не використано в будівництві) лише 25.12.2023;

          -зазначені металоконструкції були відсутніми у Відповідача станом на 22.09.2022;

          -у Листі від 18.12.2021 Відповідач просив надати аванс (у сумі 410000000,00грн) для закупівлі матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для будівництва, тому відпрацювання авансу передбачало  виконання будівельних робіт із використанням зазначених металоконструкцій, а не лише їх закупівлю, і обов`язок Генпідрядника стосовно виконання робіт (із застосуванням відповідних будівельних матеріалів і конструкцій) встановлено умовами Договору та чинним законодавством;

          -згідно з умовами п.4.4 Договору, Генпідрядник зобов`язаний виконати обумовлені будівельні роботи з використанням власних ресурсів;

          -у Відповідача наявний обов`язок з виконання обумовлених будівельних робіт на свій ризик (п.1.1 Договору; ст.837, 875 ЦК України);

          -згідно з умовами п.8.1, 11.4 Договору підряду, придбані Відповідачем у 2023 році металоконструкції (про які зазначено в проектах Актів) є його власністю (до моменту передання робіт) і збереження таких металоконструкцій є його обов`язком.

          Враховуючи відсутність допустимих доказів стосовно відпрацювання Генпідрядником усієї суми авансу (відсутність проміжних актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в) та факт виникнення, згідно з умовами п.15.4 Договору і п.2 Додаткової угоди №42, обов`язку з повернення невідпрацьованої  суми авансу, позовна вимога про стягнення з Відповідача невідпрацьованого авансу в сумі 283269818,69грн – повністю обґрунтована, що зумовлює наявність підстав для її задоволення.

          Інші обставини, зазначені Сторонами, не впливають на правильне вирішення спору, тому встановленню – не підлягають (ч.2 ст.76 ГПК України).

          Згідно з нормою п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, наявні також підстави для покладення на Відповідача витрат Позивача на судовий збір, який сплачено за подання позову.

Виходячи з наведеного та керуючись нормами статей 2, 12-14, 73-80, 86, 91, 123, 129, 233, 236-238 Господарського процесуального   кодексу України,-

Суд вирішив:

1.Позов задоволити повністю.

2.Стягнути з ONUR TAAHHUT TASIMACILIK INSAATTICARET VE SANAYI ANONIM SIRKETI «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ», від імені якого діє Представництво «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ» (79037, м.Львів, вул.Б.Хмельницького, 212, корпус 2; поштова адреса 79069, м.Львів, вул.Шевченка, 317 «Н», а/с 4052; ідент.код 26579227), на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області (69095, м.Запоріжжя, вул.Українська, 50; ідент.код 25891336): грошові кошти в сумі 283269818,69грн (для повернення отриманого авансу) та витрати на судовий збір у сумі 939400,00грн.

Дане Рішення набирає законної сили відповідно до норм статей 240, 241, 254, 256, 257 ГПК України, а саме:

- у випадку відсутності апеляційного оскарження у 20-денний строк – після закінчення вказаного строку, встановленого на подання апеляційної скарги (до Західного апеляційного господарського суду), який обчислюється з дня складення повного Рішення;

- у випадку апеляційного оскарження (у 20-денний строк) і відсутності факту скасування – після ухвалення Західним апеляційним господарським судом відповідного судового рішення.

          Повне рішення складено 04.07.2024.

Суддя                                                                                          Стороженко О.Ф.