УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №279/1287/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Номер провадження №11-кп/4805/578/24

Категорія ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого – судді:                         ОСОБА_2

суддів:                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4

       з участю

секретаря:                                 ОСОБА_5 , ОСОБА_6

       обвинуваченого:                         ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

       прокурора:                                 ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №12024060490000080 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04 квітня 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Троїцьке, Папаснянського району, Луганської область, раніше судимого

- ч. 4 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою до 04.06.2024 року.

Строк відбуття покарання рахувати з часу затримання - 07 лютого 2024 року.

Стягнуто з  ОСОБА_7  на користь держави 1514,56 (одна тисяча п`ятсот чотирнадцять) гривень 56 копійок витрат за проведення експертизи.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України та у апеляційній скарзі не оспорюється.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, 07 лютого 2024 року близько 13 години 30 хвилин, достовірно знаючи про те, що на території України у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено воєнний стан, згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022, перебуваючи в магазині ТОВ «АТБ-маркет», за адресою: вулиця Шевченка 38- А, місто Коростень, Житомирська область, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, тобто пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, а саме шоколад торгівельної марки «Мііка» з цілим горіхом і карамеллю, вагою 300 г., вартістю 174 гривні 83 копійки кожна, у кількості 14 штук, чим заподіяв матеріального збитку магазину ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 2447 гривень 62 копійки, після чого з викраденим майном покинув місце вчинення злочину та частиною викраденого майна розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 місяців.

Вказує, що призначаючи обвинуваченому покарання з урахуванням ст. 69 КК України, суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, жодна з судимостей не погашена, звільнився з місць позбавлення волі в червні 2023, належних висновків не зробив, та продовжує вчиняти злочини.

На переконання прокурора судом не враховано, що ОСОБА_7 не має постійного місця проживання, звільнившись з місць позбавлення волі не зареєструвався як внутрішньо переміщена особа, хоча судом зазначено вказану обставину як пом`якшуючу.

Також, суд у вироку не мотивував, збіг яких складних сімейних обставин змусив ОСОБА_7 вчиняти злочини. Посилаючись на вказані обставини, як пом`якшуючі, суд не врахував зазначену прокурором у судових дебатах обставину, що ОСОБА_7 Печерським районним судом міста Києва 29.01.2024 засуджено за ч. 1 ст. 309, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік. Вказаний вирок оскаржується в апеляційному порядку (справа 757/3775/24).

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні покарання обвинуваченому Закону України про кримінальну відповідальність та про м`якість призначеного покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції вказаної статті, положень ст.ст. 65, 69 КК України в повній мірі не врахував.

Судом було враховано те, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, його молодий вік, посередню характеристику, те, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога і психіатра, утримання двох малолітніх дітей, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, а також те що ОСОБА_7 є внутрішньо переміщеною особою, втратив житло та збіг складних сімейних обставин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано врахував зазначені пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини та прийшов до переконливого висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про врахування обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , вчинення ним кримінального правопорушення внаслідок збігу складних сімейних обставин, оскільки з матеріалів справи вбачається, що до збройної агресії рф ОСОБА_7 був зареєстрований та проживав на окупованій території Луганської області, а після окупації цієї території власного житла не мав, та до затримання у попередній справі проживав у хостелі в м.Києві.

Згідно обвинувального акта, який підтримує прокурор, у ОСОБА_7 на утриманні перебуває двоє малолітніх дітей.

Також, апеляційний суд враховує і те, що обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_12 – рецидив злочину судом першої інстанції врахована необґрунтовано, оскільки ОСОБА_12 має непогашену судимість за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.2. 186 ч.1 КК України (вирок від 28.12.2021 р.), а оскільки у даній справі він визнаний винним за ч. 4 ст. 185 КК України у таємному викраденні майна (крадіжці), вчиненій повторно суд не вправі враховувати цю обставину ще раз як обтяжуючу покарання обставину, а тому вона підлягає виключенню з вироку.

Крім того, на думку колегії суддів, підлягає виключенню з вироку посилання суду у вступній частині вироку на судимості, за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 14.01.2014 року ч. 2 за ст. 185 КК України, яким було засуджено до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 06.02.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України, яким було засуджено до 4 років позбавлення вол з іспитовим строком на 2 роки, вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 11.02.2019 року за ст. 289 ч. 1 КК України, яким було засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості є особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

ОСОБА_7 , за вказаними вироками був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, протягом іспитового строку він не вчинив нового кримінального правопорушення і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не скасовувалося, а тому необхідно виключити з вироку відомості про попередні судимості ОСОБА_7 , окрім судимості за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 грудня 2021 року.

Також, підлягає виключенню з вироку вказівка про судимість за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28.12.2022 р. за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.2. 186 ч.1 КК України, оскільки таке засудження не має місця, а ОСОБА_7 був судимий за цими статтями та цим судом 28.12.2021 р. (а.с. 52, 60 - 64)

Проте, апеляційний суд не може погодитись з висновками суду про достатність призначення ОСОБА_7 мінімального терміну позбавлення волі у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що поза увагою суду залишилось, те, що кримінальне правопорушення, яке вчинив  ОСОБА_7  відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, відбував покарання у виді двох років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі в червні 2023 року, однак для себе висновків не зробив та через незначний час вчинив повторно новий умисний злочин проти власності в період дії воєнного стану, а тому призначення йому мінімального строку позбавлення волі очевидно не забезпечить його виправлення та не буде запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України, а призначене  ОСОБА_7  покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цих статті, є таким, що за своїм розміром, з огляду на вищевказані дані про особу обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Призначаючи покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, апеляційний суд врахувавши обставини, які характеризують обвинуваченого та тяжкість злочину, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає за необхідне призначити йому реальне основне покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, яке буде достатнім та зможе забезпечити виправлення обвинуваченого та попередити вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

       Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Коростенського районного суду Житомирської області від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Виключити з вступної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання на попередні судимості:

- за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 14.01.2014 року ч. 2 за ст. 185 КК України, яким було засуджено до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 06.02.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України, яким було засуджено до 4 років позбавлення вол з іспитовим строком на 2 роки;

- за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 11.02.2019 року за ст. 289 ч. 1 КК України, яким було засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28.12.2022 р. за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.2. 186 ч.1 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання на обставину, що обтяжує покарання – рецидив злочину.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: