Справа № 161/17842/22 Провадження №11-кп/802/298/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2024 року                                                                 місто Луцьк

       Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді – ОСОБА_2 ,

суддів – ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання – ОСОБА_5 ,

прокурора – ОСОБА_6 ,        

обвинуваченого – ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника обвинуваченого – ОСОБА_8 ,

        розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката  ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 січня 2024 року,

                                        В С Т А Н О В И В:

       Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луцька Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, і востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області 29.11.2023 за ч.4 ст.185 із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді на строк 3 роки,

засуджено за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.11.2023, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання, а саме - 04.10.2023.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна.

Згідно з даним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 13 листопада 2022 року близько 18 год. 08 хв., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Спар», що за адресою: Волинська область, м.Луцьк, вул.Львівська, 61, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX від 24.02.2022, продовженого Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022 №2500-IX, намагався повторно викрасти шампунь «Pantene» об`ємом 400 мл., вартістю 68 гривень 20 копійок, рідину «Fairy чайне дерево і м`ята» об`ємом 450 мл, вартістю 53 гривні 44 копійки, рідину «Fairy Sensitive ромашка» об`ємом 450 мл вартістю 29 гривень 35 копійок, каву мелену «Jacobs Монарх» вагою 230 г вартістю 65 гривень 52 копійки, каву мелену «Don Carlos Gusto Classico» вагою 250 г вартістю 72 гривні 85 копійок, сир «Канів тв. 50%» вагою 160 г вартістю 36 гривень 23 копійки, сир «Голландський Клуб сиру тв. 45%» вагою 185 г. у кількості дві одиниці, кожна вартістю 48 гривень 15 копійок, суміш «Тульчинка» 72,5 % вагою 400 г вартістю 50 гривень 40 копійок, сердельки «М`ясний Хутір М`ясні сир» вагою 0,956 г вартістю 130 гривень 97 копійок, ковбаса «Забіяка н/к Баликова» вагою 0,510 г вартістю 117 гривень 81 копійка, риба с/м Окунь вагою 0,696 г вартістю 107 гривень 20 копійок, сир «Простоквашино к/м 9%» вагою 300 г. вартістю 48 гривень 48 копійок, цукор «Крижопільський Цукровар» вагою 1 кг вартістю 29 гривень 29 копійок, майонезний соус «Щедро Салатн дп 30%» вагою 300 г у кількості дві одиниці, кожна вартістю 20 гривень 15 копійок, молоко «Угринів п/пл 2,5%» вагою 900 г вартістю 22 гривні 17 копійок, батон «Теремно ніжно-молочний різаний» вагою 400 г вартістю 12 гривень 30 копійок, папір туалетний «Обухів» 65м вартістю 9 гривень 18 копійок, взявши вказаний товар та направившись до виходу з магазину, минувши каси, умисно не розрахувавшись за нього, таким чином, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не закінчив злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий свідком вчинення злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник – адвокат ОСОБА_8 у поданих апеляційних скаргах не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, а також виду покарання, оскаржують судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок суворості.

Обвинувачений у скарзі зазначає про те, що суд першої інстанції належним чином не взяв до уваги таких пом`якшуючих покарання обставин, як повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, а також того, що жодної шкоди злочином заподіяно не було і негативних наслідків не настало. Окрім того, залишено поза увагою суду те, що він являється військовослужбовцем, приймав участь у бойових діях в м.Бахмут. Отримавши травму був направлений у м.Луцьк на лікування. Зазначає також про те, що потерпіла сторона будь-яких претензій немає. При цьому, обставин, що обтяжують покарання не встановлено. Тому вважає, що в суду є підстави для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України. Посилаючись на наведене, обвинувачений просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Захисник обвинуваченого не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, а також виду покарання, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості. Захисник вказує про те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, повністю визнав вину у вчиненому та щиро розкаявся, що судом було визнано обставинами, які пом`якшують покарання, однак суд їх достатньою мірою до уваги не взяв. Вважає, що враховуючи усі обставини провадження в сукупності, дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, наслідки вчиненого, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і таким, що відповідатиме загальним засадам призначення покарання, за ч.4 ст.185 КК України, буде покарання із застосуванням положенням ст.69 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї норми закону. Посилаючись на викладене вище, захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок в частині покарання змінити, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, змінивши остаточне покарання. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які скарги підтримали та просили задовольнити, думку прокурора, який вважав скарги безпідставними у зв`язку з чим просив залишити їх без задоволення, а судове рішення, - без змін, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Сторона захисту у поданих апеляційних скаргах вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок суворості і, відповідно вважає, що є цілком законні підстави для призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, такі доводи сторони захисту заслуговують на увагу з огляду на наступне.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Водночас, положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має право призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У п.8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з системного тлумачення статтей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України в повній мірі належним чином не врахував.

Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував належним чином обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого положень ст.69 КК України, тобто призначення за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається із вироку, місцевим судом при призначенні покарання хоч і було враховано, однак не надано належної оцінки тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та обставинам, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, яке згідно із ст.12 цього ж Кодексу, є тяжким злочином.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс повне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та щире каяття. При цьому, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодружений, в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є судимим.

Водночас, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений має постійне місце проживання, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення і, зокрема повідомив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, що свідчить про його дійсне щире каяття та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Крім того, вчиненим злочином збитків потерпілій стороні не завдано, оскільки обвинувачений фактично не довів своїх злочинних дій до кінця у зв`язку з його затриманням на місці події. Тобто для потерпілої сторони не настало будь-яких тяжких наслідків.

Також як встановлено, ОСОБА_7 в січні 2023 року був призваний на військову службу під час мобілізації, в особливий період і, як він показав приймав участь у бойових діях в м.Бахмут, де отримав травму у зв`язку з чим був направлений на лікування у м.Луцьк.

Наведені обставини, на думку колегії суддів апеляційного суду, у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та давали право суду першої інстанції призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми, а тому його слід пом`якшити до 3 (трьох) років позбавлення волі.

При цьому, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип часткового складення покарань за оскаржуваним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.11.2023, так як злочин про який йде мова в даному провадженні, ним був вчинений 13.11.2022, тобто до постановлення цього вироку.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню як ним так і іншими особами кримінальних правопорушень.

На думку апеляційного суду, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання не відповідає вимогам закону у зв`язку з чим підлягає зміні шляхом пом`якшення покарання у відповідності до положень ч.2 ст.409 та ст.414 КПК України.

В іншій частині вирок в даному провадженні підлягає залишенню без зміни.

Таким чином, апеляційні скарги сторони захисту підлягають до задоволення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

                                        У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката  ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 січня 2024 року в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7  покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.11.2023, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок в даному провадженні залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді