ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/660/24 Справа № 199/5922/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року                                                                 м. Дніпро

       Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді         ОСОБА_2 ,

суддів         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання         ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників         ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого         ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42022041010000103 за апеляційними скаргами захисників  ОСОБА_7  та ОСОБА_8  в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9  на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився м. Полтава, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпними можливостями їх отримати.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції порушував право сторони захисту на отримання документів, які необхідні були для з`ясування обставин справи, оскільки під час судового засідання, яке відбулося 30.01.2023 року захисником  ОСОБА_8  було заявлено клопотання про витребування з Дніпровського апеляційного суду першого примірника ухвали суду від 11.07.2022 року про часткове задоволення клопотання № 172т від 08.07.2022 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії відносно  ОСОБА_9 , а також клопотання № 172т від 08.07.2022 року, на підставі якого була винесена ця ухвала, так як судом апеляційної інстанції захиснику було відмовлено у задоволенні цього запиту. При цьому, звертав увагу суду на можливі виправлення у документах, а саме на помилки в по-батькові обвинуваченого ОСОБА_10 замість ОСОБА_11 , які суд виправдав опискою, яка була виправлена постановою слідчого від 20.07.2022 року, не взявши до уваги те, що слідчий не може виправляти своєю постановою документи, які винесені прокурором та судом.

Зазначає, що судом було досліджено надані стороною обвинувачення аудіо та відеофайли на флеш накопичувачах, які стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися, при цьому ці відеофайли відкривалися лише на ноутбуці, яким користувався прокурор, який є зацікавленою стороною у кримінальному провадженні. Окрім того, суд дозволив прокурору під час відтворення цих матеріалів перебувати в якості спеціаліста по відтворенню аудіо-, відеозаписів, що не передбачено вимогами КПК України.

Також під час огляду речових доказів у судовому засіданні 17.01.2023 року стороною захисту виявлено одну купюру номіналом 100 доларів США з номером НОМЕР_1 , яка не відображена у постанові про визнання речовим доказом від 19.07.2022 року.

Стверджує, що суд у вироку посилається на Положення територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 154 (надалі - Положення), яке не досліджувалося судом та не долучалося до матеріалів справи.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_9 отримав повістку на заздалегідь виготовленому бланку з печаткою, в якій вказаний код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , який належить АНД районному військовому комісаріату (однак з 01.11.2020 року в Україні не існує таких організацій) та з підписом голови ТЦК СП Амур-Нижньодніпровського району, а заповнювалась вона невідомою особою.

Посилання суду на те, що ОСОБА_12 , який є начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , на момент вчинення ОСОБА_9 кримінального провадження займав відповідальне становище та міг би за неправомірну вигоду вчинити дію або бездіяльність, яка б надала можливість ОСОБА_9 уникнути призову до військової служби під час мобілізації, спростовується показами самого ОСОБА_12 , які ним були надані в суді першої інстанції, та Положенням.

Таким чином, судом не вирішено питання кваліфікації кримінального правопорушення, не отримано підтвердження того, що ОСОБА_12 займав відповідальне становище, і що його посада відноситься саме до цієї категорії.

Звертає увагу на те, що 29.09.2023 року після проголошення останнього слова обвинуваченого, суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, та того ж дня виніс ухвалу про відновлення судового розгляду кримінального провадження та призначив підготовче судове засідання на 17.10.2023 року, під час якого було порушено порядок проведення підготовчого судового засідання, передбаченого ст.315 КПК України.

Також в цьому судовому засіданні було проголошено, що судом ініційовано направлення запитів, а в судовому засіданні 21.11.2023 року було проведено судові дебати, надано останнє слово обвинуваченому та о 09.25.27 год. суд вийшов до нарадчої кімнати, а о 10.23.12 год. було проголошення вироку, тобто написання вироку фактично становило менше години, що свідчить про поверхневу перевірку та дослідження доказів у нарадчій кімнаті.

Окрім того, зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 376, 615 КПК України не було проголошено вирок суду за участю сторін та не забезпечено право обвинуваченого та інших учасників судового розгляду щодо участі в судовому засіданні при проголошенні вироку суду.

Зазначає, у цьому кримінальному провадженні була порушена підслідність, оскільки прокурори Спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері здійснюють процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, про кримінальні правопорушення, вчинені військовослужбовцями, однак ОСОБА_9 не був військовослужбовцем.

Стверджує, що судом в порушення ст. 374 КПК України не враховано перебування обвинуваченого під вартою з 19.07.2022 року по 22.07.2022 року, коли ОСОБА_9 було звільнено під заставу.

Посилається на те, що протоколи про результати проведення НСРД від 02.08.2022 року та 15.08.2022 року є недопустимими доказами, оскільки складені поза межами строку проведення негласних слідчих дій, оскільки постановою прокурора №199т від 27.07.2022 року припинено проведення негласних слідчих дій за ухвалою Дніпровського апеляційного суду №28-2671т/2022 від 11.07.2022 щодо ОСОБА_9 .

Звертає увагу на те, що за показами ОСОБА_12 він з приводу пропонування йому неправомірної вигоди ОСОБА_13 повідомив керівництво ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому, подача заяви до ДБР була обумовлена саме страхом провокації злочину, однак в матеріалах провадження документально дані покази нічим не підтверджені. Також в матеріалах справи відсутня згода ОСОБА_12 на проведення з ним слідчих розшукових дій, в тому числі і НСРД, та відповідне попередження про заборону провокування особи на надання неправомірної вигоди.

Окрім того, звертає увагу на провокаційні дії з боку ОСОБА_14 , який зі слів ОСОБА_9 керував його діями та призначав зустрічі з ОСОБА_12 , що підтверджується роздруківкою телефонних з`єднань між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , відповідно до яких, саме ОСОБА_14 був ініціатором більшості дзвінків.

Зазначає, що ОСОБА_14 у 2018 році співпрацював з працівниками поліції та військовою прокуратурою з приводу передання ним неправомірної вигоди помічнику судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська для впливу на суддю при прийнятті рішення по справі, та деякі з тих прокурорів брали участь у цьому провадженні, у зв`язку з чим, до показів свідка ОСОБА_14 слід віднестись критично.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпними можливостями їх отримати.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тими же доводами, що й захисник ОСОБА_7 , при цьому додала, що в матеріалах провадження відсутній технічний запис та журнал судового засідання від 29.09.2023 року, що є порушенням п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Зазначає, що у судовому засіданні 17.10.2023 року було проголошено, що судом ініційовано направлення запитів до ІНФОРМАЦІЯ_4 , однак в судовому засіданні 21.11.2023 року було повідомлено щодо отримання відповіді лише з ІНФОРМАЦІЯ_5 , після чого суд перейшов до судових дебатів та о 09.25.27 год. вийшов до нарадчої кімнати, а о 10.23.12 год. було проголошення вироку, тобто написання вироку фактично становило менше години, що свідчить про поверхневу перевірку та дослідження доказів у нарадчій кімнаті.

Щодо відповіді ІНФОРМАЦІЯ_5 на запит суду, то з цього приводу зазначає, що документам, які містять службову інформацію, присвоюється гриф «Для службового користування». Зважаючи на те, що витребуваний в якості доказу документ містить інформацію з обмеженим доступом (для службового користування), тому існувала необхідність у вирішенні питання щодо надання згоди ІНФОРМАЦІЯ_6 для ознайомлення зі змістом документів з грифом "Для службового користування" (в разі їх наявності): помічнику судді, секретарю судового засідання, обвинуваченому, його адвокатам, однак судом цього зроблено не було.

Стверджує, що територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, тобто не є державними органами влади, органами місцевого самоврядування, їх структурними підрозділами та одиницями, їх керівники виключно представляють інтереси ЗСУ саме у відносинах із органами місцевого самоврядування та державними органами, а тому керівники таких територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки не підпадають під категорію осіб, що займають відповідальне становище, що виключає можливість притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.369 КК України.

Також звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів щодо повноважень начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_15 .

Посилається на те, що за показами ОСОБА_15 питання придатності до військової служби належить до компетенції військово-лікарської комісії, яка йому не підпорядковується.

Зазначає, що посилання суду у вироку на постанову Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 р. № 15 «Питання оплати праці працівників державних органів» є безпідставним, оскільки, відповідно до Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, ІНФОРМАЦІЯ_7 не є державними органами, що також підтверджується відповіддю Міністерства оборони України на адвокатський запит, окрім того, у вказаній постанові зазначений перелік осіб категорії “Б” підкатегорії “Б1”, в яку не входить така посада як керівник структурного підрозділу, якими є районні НОМЕР_3 .

Вказує на те, що суд на прохання сторони обвинувачення у перенесенні судового засідання, яке мало місце 13.06.2023 року, у зв`язку із затримкою у зміні обвинувачення, одноособово прийняв рішення про закінчення судового розгляду та перехід до судових дебатів, не поставивши на обговорення це питання учасникам справи.

Звертає увагу на те, що 20.10.2022 року в судовому засіданні стороною захисту було заявлено клопотання про визнання протоколу затримання ОСОБА_9 недопустимим доказом, однак судом було постановлено розглянути заявлене клопотання під час прийняття рішення по справі, проте оцінку протоколу затримання з боку допустимості у вироку надано не було.

Стверджує, що посилання суду на наявність описки в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 11.07.2022 року та клопотанні № 172т від 08.07.2022 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_9 , а саме у зазначенні по-батькові ОСОБА_16 , яка була виправлена постановою слідчого від 20.07.2022 року, є безпідставним, оскільки слідчий не може виправляти своєю постановою документи, винесені прокурором та судом.

Крім того, зазначена постанова винесена з порушенням п.3 ч.5 ст.110 КПК України, оскільки не роз`яснені можливість та порядок її оскарження, однак цим обставинам суд не надав жодної оцінки.

Зазначає, що судом не було надано оцінки підбурюванню поліцією до вчинення злочину.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, відповідно до Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки (далі - Положення), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 № 154 (зі змінами та доповненнями): територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Залежно від обсягів облікової, призовної та мобілізаційної роботи утворюються районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки (далі - районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки) (п. 1);

- районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя (п. 7);

- завданнями територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених обов`язків є виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, керівництво військовим обліком призовників, військовозобов`язаних та резервістів на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, контроль за його станом, зокрема в місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що забезпечують функціонування системи військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (крім СБУ та Служби зовнішньої розвідки), забезпечення в межах своїх повноважень адміністрування (територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя) та ведення Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - Реєстр) (районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), проведення заходів приписки громадян до призовних дільниць, призову громадян на військову службу, проведення відбору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом, участь у відборі громадян для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, забезпечення організації соціального і правового захисту військовослужбовців, військовозобов`язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори до Збройних Сил (далі - збори), ветеранів війни та військової служби, пенсіонерів з числа військовослужбовців Збройних Сил (далі - пенсіонери) та членів їх сімей, участь у військово-патріотичному вихованні громадян, у виконанні завдань з підготовки та ведення територіальної оборони, здійснення інших заходів з питань оборони відповідно до законодавства (п. 8);

- територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань, у т.ч.:

здійснюють заходи щодо призову громадян на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (п. 9);

- районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення:

здійснюють приписку допризовників до призовних дільниць; розподіляють призовників під час їх приписки до призовних дільниць і призову на строкову військову службу за видами (родами сил і військ) Збройних Сил, іншими військовими формуваннями;

організовують та проводять професійно-психологічний відбір громадян під час приписки до призовної дільниці, призову на військову службу, службу у військовому резерві, відбору кандидатів на військову службу за контрактом;

беруть участь в організації та забезпеченні роботи районних (міських) призовних комісій, готують для розгляду, зазначеними комісіями матеріали з питань призову громадян на строкову військову службу, службу у військовому резерві, надання відстрочки або звільнення їх від призову на строкову військову службу, службу у військовому резерві;

сприяють організації призовними комісіями проведення медичного огляду, обстеження та лікування призовників;

здійснюють формування команд призовників для організованого їх відправлення на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_8 , області, мм. Києва та Севастополя;

організовують з визначеною періодичністю проведення медичних оглядів та психологічних обстежень військово-лікарськими комісіями військовозобов`язаних і резервістів;

оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік;

керівник ІНФОРМАЦІЯ_9 безпосередньо підпорядковується керівнику ІНФОРМАЦІЯ_8 , області, мм. Києва та Севастополя та є прямим начальником для особового складу районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки:

присвоює військове звання “солдат (матрос) запасу” одночасно з прийняттям на військовий облік особам, які не проходили військової служби або були позбавлені військових звань під час проходження військової служби та служби у військовому резерві чи за вироком суду (п. 13).

27.02.2022 Наказом Міністерства оборони України від 27.02.2022 № 26 підполковника ОСОБА_15 призначено на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 .

У зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого законом України від 24.02.2022 № 2101 -IX, з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, строк дії якого продовжено до 21.11.2022.

З метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 65/2022 (зі змінами та доповненнями), затвердженого законом України від 03.03.2022 № 2105-ІХ, на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва оголошено загальну мобілізацію (далі - мобілізацію).

Відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 65/2022 (зі змінами та доповненнями), затвердженого законом України від 03.03.2022 № 2105-ІХ:

- призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами (п. 4);

- Генеральному штабу Збройних Сил України визначити черговість та обсяги призову військовозобов`язаних, резервістів та транспортних засобів національної економіки в межах загального строку мобілізації (п. 5);

- місцевим органам виконавчої влади у взаємодії з територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, за участю органів місцевого самоврядування та із залученням підприємств, установ та організацій усіх форм власності, фізичних осіб - підприємців організувати та забезпечити в установленому порядку:

своєчасне оповіщення і прибуття громадян, які призиваються на військову службу, прибуття техніки на збірні пункти та у військові частини;

здійснення призову військовозобов`язаних, резервістів на військову службу, їх доставки до військових частин та установ Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України (п. 8).

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (зі змінами та доповненнями) призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-ХІІ (зі змінами та доповненнями) громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до ІНФОРМАЦІЯ_11 (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної НОМЕР_4 у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).

22.06.2022 року, приблизно о 17.00 годині, більш точний час органами досудового розслідування не встановлено, поблизу будинку АДРЕСА_2 у встановленому законом порядку, уповноваженою на те особою військовозобов`язаному, громадянину України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , вручено повістку на відправку № 105 та повідомлення, відповідно до якого останньому із документами та речами за списком для подальшого проходження військової служби у складі Збройних Сил України 24.06.2022 (протягом 24 годин) необхідно з`явитися до адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_10 , за адресою: АДРЕСА_2 .

Після отримання зазначених повістки на відправку № 105 та повідомлення, за відсутності наміру виконання конституційних обов`язків із захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, з метою уникнення призову за мобілізацією та подальшого проходження військової служби у складі Збройних Сил України у військовозобов`язаного ОСОБА_9 виник умисел, направлений на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а саме: надання начальнику ІНФОРМАЦІЯ_10 підполковнику ОСОБА_15 неправомірної вигоди за можливість уникнення ОСОБА_9 призову до військової служби під час мобілізації.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, незаконно, достовірно розуміючи, що начальник ІНФОРМАЦІЯ_10 підполковник ОСОБА_15 є особою, що постійно здійснює функції представника органів виконавчої влади, 27.06.2022 року, приблизно о 16.30 годин, ОСОБА_9 прибув до службового кабінету № 201 адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_10 , який під час виконання своїх службових обов`язків займає начальник ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковник ОСОБА_15 та якому без зазначення її виду та розміру запропонував неправомірну вигоду за уникнення ним призову за мобілізацією.

Продовжуючи діяти з метою досягнення своєї злочинної мети - уникнення призову за мобілізацією, 14.07.2022 року, об 11.02 годині, ОСОБА_9 знову прибув до службового кабінету № 201 адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_10 , який під час виконання своїх службових обов`язків займає начальник ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковник ОСОБА_15 , у розмові з яким вже конкретизував вид та розмір неправомірної вигоди, яку він планує надати підполковнику ОСОБА_15 , а саме: грошові кошти у сумі від 2000 доларів США (відповідно до офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого Національним Банком України, станом на 19.07.2022 становило 58 509,80 грн).

Доводячи до кінця свій єдиний злочинний умисел, направлений на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, 19.07.2022 року, о 10.57 годин, тобто у заздалегідь обумовлені дату та час, ОСОБА_9 прибув до службового кабінету № 201 адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_10 , який під час виконання своїх службових обов`язків займає начальник ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковник ОСОБА_15 та якому о 10.59 годин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи, що до кола службових повноважень начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника ОСОБА_15 , у т.ч. віднесено здійснення призову військовозобов`язаних громадян України, діючи умисно, протиправно, за уникнення ним призову за мобілізацією надав начальнику ІНФОРМАЦІЯ_10 підполковнику ОСОБА_15 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 2000 доларів США (відповідно до офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого Національним Банком України, станом на 19.07.2022 становило 58 509,80 грн).

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг захисників, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).

Згідно із ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд першої інстанції, розглядаючи вказане кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , не дотримався цих вимог закону з огляду на таке.

Судом дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.369 КК України за ознаками надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 КК України є, в тому числі, особи, які постійно здійснюють функції представників влади, обіймають постійно в органах державної влади посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Відповідно до примітки 2 ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Однак ні з обвинувального акта, ні з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вбачається обгрунтування того, що ОСОБА_15 , як начальник ІНФОРМАЦІЯ_10 , є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Окрім того, судом не перевірено та у вироку не зазначено щодо наявної за посадовими обов`язками ОСОБА_15 можливості використання наданого йому службового становища у вирішенні питання уникнення ОСОБА_9 призову на військову службу під час мобілізації за тих обставин, що обвинувачений перебуває на обліку в м. Суми, та за поясненнями свідка ОСОБА_15 , які він надав в суді першої інстанції, ОСОБА_9 після отримання повістки повинен був звернутися до військкомату в м. Суми, оскільки тільки 07.04.2023 року постановою Кабінету Міністрів України №318 було внесено зміни до 11 абзацу пункту 9 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 р. № 154, якими передбачено, що ТЦК СП проводять заходи оповіщення та призову громадян (крім військовозобов`язаних та резервістів СБУ та Служби зовнішньої розвідки) на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (незалежно від місця їх перебування на військовому обліку).

Таким чином, судом першої інстанції у вироку не обгрунтовано наявність обов`язкових ознак, передбачених ч.3 ст.369 КК України (вчинення дій службовою особою з використанням наданої їй влади чи службового становища). При цьому, відповідно до показань ОСОБА_15 він повідомив ОСОБА_9 про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, тоді як відповідно до протоколу про результати НСРД від 02.08.2022 року таких пояснень не зафіксовано, а спілкування між ними зводиться до необхідності проходження медичної комісії, тому судом не перевірено, на що був спрямований умисел ОСОБА_9 - вплив на членів ВЛК чи вчинення дій ОСОБА_15 , що входять до кола його повноважень, при цьому ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_15 про те, що зареєстрований у м. Суми.

Також судом взагалі не надано оцінки доводам сторони захисту про провокацію злочину, про що було зазначено також в письмових судових дебатах захисника ОСОБА_7 .

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Також ЄСПЛ зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину, суду першої інстанції необхідно проаналізувати їх доводи та врахувати, що відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року (справа №295/7911/18) з моменту подання стороною захисту заяви про провокацію, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Суд першої інстанції не надав оцінки діям ОСОБА_15 щодо того, у зв`язку з чим він сказав ОСОБА_9 . приходити після 05.07.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_5 , якщо у повістці зазначено про явку до м. Суми, змісту розмови ОСОБА_9 з ОСОБА_15 від 14.07.2022 року, ролі та діям ОСОБА_14 , за поясненнями якого ОСОБА_9 бажав у законний спосіб вирішити питання із службою, у зв`язку з чим звернувся за юридичною допомогою.

Долучена під час апеляційного перегляду стороною захисту копія повідомлення про підозру ОСОБА_14 на підтвердження того, що до показів свідка ОСОБА_14 слід віднестись критично, - не може бути врахована колегією суддів з огляду на принцип презумпції невинуватості, закріплений у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 17 КПК України.

Враховуючи, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, належним чином не обгрунтував наявність за встановлених судом обставин обов`язкових ознак, передбачених ч.3 ст.369 КК України, які інкримінуються ОСОБА_9 , та не перевірив доводи сторони захисту щодо провокації злочину, при цьому, апеляційний суд також позбавлений можливості перевірити наявність чи відсутність провокації злочину у цьому кримінальному провадженні, спрямованість умислу обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, так як два з трьох флеш-носіїв, на яких зберігаються відеозаписи аудіо- та відеоконтролю, долучені до протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 02.08.2022 року (а.п.30-37 т.2), не відкриваються, що підтверджується актом Дніпровського апеляційного суду (а.п.69А т.3), то, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є передчасними, а вирок суду – таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Також з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції неодноразово відкладав судове засідання для надання прокурору можливості погодження зміни обвинувачення. В судовому засіданні 26.07.2023 року прокурор повідомила, що наразі обвинувачення не змінене, тому залишається в межах пред`явленого обвинувачення, внаслідок чого суд продовжив розгляд справи.

Однак суд першої інстанції, продовжуючи розгляд провадження щодо ОСОБА_9 , не з`ясував та не перевірив, чи мав прокурор можливість продовжувати брати участь при розгляді цього провадження в суді з огляду на вимоги ч.2 ст.341 КПК України, відповідно до якої, якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення чи початок провадження щодо юридичної особи або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

Водночас, доводи апеляційних скарг захисників в частині відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання про витребування з Дніпровського апеляційного суду клопотання № 172т від 08.07.2022 року та першого примірника ухвали суду від 11.07.2022 року про часткове задоволення вказаного клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_9 з підстав можливої наявності в документах помилок в по-батькові обвинуваченого, а саме ОСОБА_10 замість ОСОБА_11 , колегія суддів вважає безпідставними, так як судом першої інстанції вказані захисниками клопотання та ухвала були досліджені під час судового розгляду, та з яких вбачається, що в них по-батькові ОСОБА_16 зазначено ОСОБА_11 .

Також те, що в деяких процесуальних документах органів досудового розслідування по-батькові ОСОБА_16 зазначено ОСОБА_10 замість ОСОБА_11 не свідчить по недопустимість цих документів, так як вони були складені за відсутності документів, що посвідчують особу ОСОБА_9 , та на підставі заяви ОСОБА_15 про притягнення до відповідальності ОСОБА_9 , в якій по-батькові зазначено ОСОБА_10 . Окрім того, слідчий, отримавши паспорт ОСОБА_9 та виявивши, що в процесуальних документах неправильно зазначено по-батькові ОСОБА_9 , виніс постанову від 20.07.2022 року, в якій зазначив, що у всіх процесуальних документах вважати правильним по-батькові ОСОБА_11 (а.п.89-90 т.2), що не суперечить вимогам КПК України.

Твердження, що зазначена постанова від 20.07.2022 року винесена з порушенням п.3 ч.5 ст.110 КПК України, оскільки не роз`яснені можливість та порядок її оскарження, - є безпідставним, так як вказана обставина не є тим істотним порушенням вимог КПК України, яка передбачає визнання наявних в матеріалах провадження доказів недопустимими.

Доводи сторони захисту про те, що 20.10.2022 року в судовому засіданні стороною захисту було заявлено клопотання про визнання протоколу затримання ОСОБА_9 недопустимим доказом, однак судом було постановлено розглянути заявлене клопотання під час прийняття рішення по справі, проте оцінку протоколу затримання на предмет допустимості у вироку надано не було, не є слушними, оскільки з журналу судового засідання від 20.10.2022 року вбачається, що стороною захисту вказане клопотання було заявлено з підстав неправильно зазначених даних обвинуваченого (а.п.54 т.1), однак відповідно до матеріалів провадження протокол затримання ОСОБА_9 був складений 19.07.2022 року, а постановою слідчого від 20.07.2022 року внесено уточнення в дані обвинуваченого, на що й послався суд першої інстанції у своєму рішенні.

Посилання захисників на те, що під час огляду речових доказів у судовому засіданні 17.01.2023 року стороною захисту виявлено одну купюру номіналом 100 доларів США з номером НОМЕР_1 , яка не відображена у постанові про визнання речовим доказом від 19.07.2022 року, - не є слушним, оскільки з протоколу огляду від 19.07.2022 року вбачається, що під час цієї слідчої дії було виявлено та вилучено, в тому числі, купюру номіналом 100 доларів США з номером НОМЕР_5 (а.п.43 зворот), вказана купюра також була надана експерту (а.п.51 зворот) для дослідження та складення висновку, однак в постанові про визнання речовими доказами від 19.07.2022 року зазначено купюру з номером НОМЕР_6 , тобто слідчим помилково пропущена перша цифра цієї купюри, що не може свідчити про те, що ця купюра не відображена у протоколі.

Твердження, що суд у вироку посилається на Положення територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 154 (надалі - Положення), яке не досліджувалося судом та не долучалося до матеріалів справи, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки зазначене Положення було оприлюднено на офіційному веб-сайті Верховної Ради України, тобто є загальнодоступним.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9  отримав повістку на неналежному бланку, яка заповнювалась невідомою особою, - є безпідставним, оскільки порядок вручення повісток проводиться через відповідні органи місцевого самоврядування, керівників підприємств, установ, організацій, у тому числі закладів освіти, незалежно від підпорядкування і форми власності, такожповістки можуть також вручатися безпосередньо посадовими особами районного ( ІНФОРМАЦІЯ_3 . Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції повідомляв, що його зупинили військові особи, які й виписали йому повістку, при цьому з його показів вбачається, що будь-яких заперечень з приводу бланку повістки та особи, яка її виписала, він не мав.

Посилання на те, що 17.10.2023 року судом було порушено порядок проведення підготовчого судового засідання, передбаченого ст.315 КПК України, - є безпідставним, оскільки з ухвали суду від 29.09.2023 року вбачається, що суд після перебування в нарадчій кімнаті постановив про відновлення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 з метою перевірки фактичних обставин справи (а.п.227 т.1), що відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 28.01.2021 року (справі № 182/523/16-к), відповідно до якої, вихід з нарадчої кімнати та поновлення судового розгляду не суперечать загальним засадам кримінального провадження, оскільки оцінка доказів здійснюється саме в нарадчій кімнаті, а за наявності об`єктивних суперечностей, які впливають на вирішення питання щодо винуватості особи, усунути їх можливо лише в результаті відновлення судового розгляду. Відповідно до технічного запису та журналу судового засідання від 17.10.2023 року судом було зазначено, що судовий розгляд саме відновлено. Колегія суддів звертає увагу на те, що відновлення судового розгляду не передбачає розгляду провадження спочатку, а тому порушень ст.315 КПК України в цьому випадку не вбачається.

Посилання захисника ОСОБА_8 на відсутність технічного запису та журналу судового засідання від 29.09.2023 року, що є порушенням п.7 ч.2 ст.412 КПК України, не є слушним, оскільки в матеріалах провадження наявна довідка суду першої інстанції (а.п.226 т.1), відповідно до якої запис судового засідання від 29.09.2023 року не зберігся, що й стало однією з підстав для відновлення судового розгляду, а тому зазначене не свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

Доводи апеляційних скарг про те, що при проголошенні вироку були відсутні прокурор та захисник, - не є слушними, оскільки вказана обставина не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке передбачає скасування чи зміну вироку суду, адже учасники судового розгляду до ухвалення вироку реалізували надані їм права, в тому числі надання пояснень, виступ в судових дебатах, виступ обвинуваченого з останнім словом та на подачу апеляційних скарг, а тому відсутність учасників судового розгляду в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не впливає на законність і обґрунтованість судового рішення.

Твердження захисників, що в судовому засіданні 21.11.2023 року було проведено судові дебати, надано останнє слово обвинуваченому та о 09.25.27 год. суд вийшов до нарадчої кімнати, а о 10.23.12 год. було проголошення вироку, тобто написання вироку фактично становило менше години, що свідчить про поверхневу перевірку та дослідження доказів у нарадчій кімнаті, колегія суддів вважає таким, що не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки статті 367, 371, 418 КПК України, які передбачають порядок ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті, не забороняють суддям готуватися до судового засідання, зокрема, вивчати матеріали провадження та готувати один чи кілька альтернативних проектів судового рішення до початку судового засідання. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 19.09.2022 року (справа № 172/236/19).

Посилання сторони захисту на те, що у цьому кримінальному провадженні була порушена підслідність, оскільки прокурори Спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері здійснюють процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, про кримінальні правопорушення вчинені військовослужбовцями, однак ОСОБА_9 не був військовослужбовцем, - не є слушним, оскільки судом першої інстанції встановлено та у вироку обгрунтовано зазначено, що постанова про призначення (зміну) групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні була винесена з урахуванням наказу Генерального прокурора №370 від 22.11.2021 (в ред. станом на 07.07.2022), яким врегульовано особливості організації діяльності спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері, з чим погоджується колегія суддів.

Окрім того, слід зазначити, що положення КПК, на відміну від підслідності, визначеної у ст. 216 цього Кодексу, не закріплюють окремих правил щодо визначення прокурора у кримінальному провадженні, зокрема за суб`єктом вчинення злочину. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 01.08.2022 року (справа № 161/7088/20).

Доводи сторони захисту про те, що протоколи про результати проведення НСРД від 02.08.2022 року та 15.08.2022 року є недопустимими доказами, оскільки складені поза межами строку проведення негласних слідчих дій, - є безпідставними, оскільки відповідно до правового висновку, зазначеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.09.2023 року (справа № 208/2160/18) складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч.3 ст.252 КПК України, не є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

Посилання на те, що суд на прохання сторони обвинувачення у перенесенні судового засідання, яке мало місце 13.06.2023 року, у зв`язку із затримкою у зміні обвинувачення, одноособово прийняв рішення про закінчення судового розгляду та перехід до судових дебатів, не поставивши на обговорення це питання учасникам справи, - є безпідставним, оскільки з журналу судового засідання від 13.06.2023 року вбачається, що головуючим суддею було зазначено, що минулі судові засідання відкладались для погодження зміни обвинувачення у цьому провадженні, прокурором в судовому засіданні було повідомлено, що нове обвинувачення ще не погоджене з вищим керівництвом, на підставі чого головуючий суддя поставила на обговорення питання щодо закінчення з`ясування обставин справи та переходу до судових дебатів, однак оскільки учасники судового розгляду не були готові до судових дебатів, то за їх клопотанням судове засідання було відкладено. В наступному судовому засіданні від 26.07.2023 року прокурор повідомила, що наразі обвинувачення не змінене, тому залишається в межах пред`явленого обвинувачення, у зв`язку з чим, суд закінчив з`ясування обставин справи та перейшов до судових дебатів, проти чого не заперечували ані прокурор, ані сторона захисту (а.п.218-219 т.1).

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: відсутність перевірки та не надання оцінки щодо наявності обов`язкових ознак, передбачених ч.3 ст.369 КК України, які інкриміновані ОСОБА_9 , та провокації злочину, про що у вироку суду не вказано, та що колегія суддів не має можливості перевірити, так як відеозаписи аудіо- та відеоконтролю, долучені до протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 02.08.2022 року, не відкриваються, а тому апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 412, 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, в тому числі надання оцінки показам свідка ОСОБА_14 , з огляду на повідомлення його про підозру, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Колегія суддів відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не вирішує наперед питання щодо призначеного покарання, оскільки учасниками провадження не оскаржується призначене обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7  та ОСОБА_8  в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9  на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року – задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________                                _________                         __________

ОСОБА_2                         ОСОБА_3 ОСОБА_4