Дата документу 13.05.2024 Справа № 335/1211/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/1211/23                                 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/807/541/24                                 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія: ч. 2 ст. 389, ч.1 ст. 309 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року                                                 м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника — адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.12.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середню освіту, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню доньку, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

20.08.2021 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 місяця арешту;

-за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 2 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді двох місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 71 КК України шляхом переведення менш суворого виду покарання у більш суворий та шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначене покарання у вигляді громадських робіт переведено в арешт з розрахунку один день арешту за вісім годин громадських робіт та до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.08.2021 року та остаточно за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 місяців 5 днів арешту.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи: №СЕ-19/108-23/13485-НЗПР АП від 11.09.2023 у сумі 956,00 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду від 20.08.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. 22.09.2021 ОСОБА_8 поставлено на облік у Вознесенівському районному відділі філії Державної установи «Центр пробацїї» у Запорізькій області у зв`язку з необхідністю відбування призначеного покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. У подальшому 11.10.2021 у Вознесенівському районній філії Державної установи «Центру пробації» у Запорізькій області ОСОБА_8 ознайомився під особистий підпис з порядком та умовами відбування призначеного йому покарання у виді громадських робіт, під час чого останній був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування такого покарання, та у цей же день отримав направлення у комунальне підприємство «Титан» для відбування покарання у виді громадських робіт, на підставі чого 12.10.2021 інспектором з кадрів комунального підприємства «Титан» винесено наказ № 870 про прийняття ОСОБА_8 для відбування покарання у виді громадських робіт.

Так ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, достовірно знаючи про необхідність відпрацювання громадських робіт та графік виходу на роботу, без поважних причин, умисно, з метою ухилення від відбування покарання, у період з 12.10.2021 по теперішній час не з`явився для відбування громадських робіт у комунальне підприємство «Титан», не маючи на те законних підстав чи будь-яких поважних причин, тобто умисно, свідомо ухилявся від виконання покарання у виді громадських робіт.

Таким чином, вказаними протиправними діями ОСОБА_8 , діючи умисно, ухилився від виконання вироку Орджонікідзевського районного суду Запорізької області від 20.08.2021 щодо відбування призначеного йому покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України.

Крім того, 27.08.2023 приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , знайшов на землі прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору у середині. Усвідомлюючи, що даний зіп-пакет містить у собі психотропну речовину, а також спосіб її передачі та фасування, ОСОБА_8 підняв його з землі, тим самим придбав психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, та поклав до лівої кишені спортивних штанів, де став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі придбану психотропну речовину, направився у вздовж будинку по АДРЕСА_2 , але одразу був зупинений працівниками поліції, яким у ході проведення огляду місця події у період часу з 17 години 53 хвилин до 18 години 00 хвилин вказаного дня останній добровільно видав прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/108-23/13485-НЗПРАП від 11.09.2023 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PYP, загальна маса якої в перерахунку на основу складає 0,3636 г. «PVP» згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, віднесено до категорії особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.

В обґрунтування доводів зазначає, що ОСОБА_8 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Ці обставини у сукупності із позитивною характеристикою за місцем проживання, неофіційним працевлаштуванням та відсутністю тяжких наслідків давали суду достатні підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Також судом не взято до уваги, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, неофіційно працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, добровільно проходить лікування від наркотичної залежності та на даний час під клінічним наглядом на замісній терапії.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, разом з тим вважала, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, але вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі захисником не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 389 КК України, в редакції Закону України станом на 14.12.2023 року.

Так, станом на проголошення вироку санкція за ч. 1 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Санкція за ч. 2 ст. 389 КК України передбачала покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

Вироком, що оскаржується,   ОСОБА_8 призначено покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді одного місяця арешту;

за ч.2 ст.389 КК України у вигляді двох місяців арешту.

Проте, 28.03.2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-IX від 23.08.2023 року, яким запроваджується новий вид покарання за вчинення кримінального правопорушення - пробаційний нагляд, який також застосовується замість покарання у виді арешту.

       Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції цього закону передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

       Санкція за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції цього закону передбачає покарання у виді пробаційного нагляду на строк до трьох років або обмеженням волі на той самий строк.

       Відповідно до положень ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі, на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

       Таким чином, нові редакції ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 389 КК України є більш м`якими, ніж попередні, оскільки такий вид покарання як арешт замінений на пробаційний нагляд, тому дія нового закону поширюється на обвинуваченого, тобто має місце зворотна дія закону в часі.

       Враховуючи зазначене, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів вбачає необхідним привести призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 389 КК України у відповідність до діючої редакції санкцій за вказаними вище вимогами КК України.

       При цьому суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальними проступками, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку, з 2003 року неодноразово оглядався лікарем-наркологом, має діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, канабіноїдів, алкоголю, психостимуляторів, синдром залежності. Вину в судовому засіданні визнав повністю, щиро розкраявся, сприяв встановленню істини у справі, обставин, що обтяжують покарання встановлено не було.

Апеляційні вимоги захисника про застосування до обвинуваченого покарання у вигляді обмеження волі з подальшим застосуванням ст. 75 КК України є безпідставними, оскільки прямо суперечать положенням ст. 71 КК України. Крім того, апеляційний суд, змінюючи вирок для приведення покарання у відповідність до закону, вже застосував більш м`яке покарання у вигляді пробаційного нагляду, ніж те, яке просить захисник.

       У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 гривень, а за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді пробаційного нагляду строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим слід призначити покарання у вигляді пробаційного нагляду на строк один рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК країни частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.08.2021 року і призначити остаточне покарання у вигляді пробаційного нагляду на строк 1 рік 20 днів.

А також на підставі ст. 59-1 КК України на обвинуваченого слід покласти обв`язки, які на переконання колегії суддів, будуть необхідними і достатніми для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових правопорушень.

       За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_8  на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання шляхом його пом`якшення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду від 14 грудня 2023 року змінити в частині призначеного кримінального покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 гривень;

- за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді пробаційного нагляду строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК країни частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2021 року і призначити остаточне покарання у вигляді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік 20 (двадцять) днів.

Покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-  виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

- пройти курс лікування від наркотичної залежності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2                 ОСОБА_3                         ОСОБА_4