Єдиний унікальний номер судової справи 201/1060/24

Номер провадження 1-кп/201/580/2024

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року                                                                м. Дніпро

                                                                               вул. Гусенка, 13

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання – ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора – ОСОБА_3 ( в режимі відеоконференції),

захисників обвинувачених – адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції)

обвинувачених – ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув клопотання захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його не відповідності вимогам КПК України поданих під час підготовчого судового провадження за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 липня 2023 року за № 12023100000000688 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, працюючого на посаді директора КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кам`янське, громадянина України, працюючого а посаді директора ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «Астрал», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч.5 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська знаходиться обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 липня 2023 року за № 12023100000000688 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч.5 ст.191 КК України.

Під час підготовчого провадження захисниками ОСОБА_4 та ОСОБА_5 подані письмові клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його не відповідності вимогам КПК України.

В обґрунтування доводів поданого клопотання захисником ОСОБА_4 наведені наступні підстави повернення обвинувального акту прокурору.

Порушення прокурором вимог ч. 4 ст. 291 КПК України, яка передбачає, що до обвинувального акту додається, в тому числі, розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, копії цивільного позову, якщо він був пред?явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу).

Отже, за твердженням захисника ОСОБА_4 , обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, який, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 291 КПК України, є невід?ємною частиною обвинувального акту, не вручався стороні захисту та підозрюваному ОСОБА_6 під розписку, а за таких обставин, він підлягає поверненню прокурору.

Невиконання стороною обвинувачення вказівок суду апеляційної інстанції щодо реалізації прав особи, якій, за версією слідства, спричинена матеріальна шкода, у розумінні положень ст. ст. 55, 56 КПК України, зокрема, дана особа не залучена у якості потерпілого у даному кримінальному провадженні і належним чином не повідомлена про такі права, що унеможливлює забезпечення цих прав потерпілого на стадії судового розгляду без їх попередньої реалізації на досудовому розслідуванні.

Лише зазначення в обвинувальному акті відомостей про потерпілу – Дніпровська міська територіальна громада в особі Дніпровської міської ради, без проведення належної передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури її залучення у кримінальному провадженні, як потерпілого, є грубим порушенням вимог закону.

Тим більше, згідно отриманої стороною захисту відповіді Дніпровського міського голови № 7/11-473 від 05 березня 2024 року, Дніпровська міська рада не зверталась до правоохоронних органів з заявою або повідомленням про вчинення кримінального правопорушення за фактом розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем при виконанні договору про закупівлю послуг (субпідряду) № 05/05/2021-1 від 05.05.2021 р. з КП « Міськзеленбуд » Дніпровської міської ради.

Також Дніпровська міська рада не зверталась до правоохоронних органів з заявою про залучення її як потерпілого у кримінальному проваджені № 12023100000000688.

Дніпровській міській територіальній громаді в особі Дніпровської міської ради не спричинено шкоди на суму 1934463,06 гривень «нібито завищенням витрат на виплату заробітної плати, вартості матеріалів, виробів та конструкцій у зв?язку із ненаданням послуг з обробки розчином отрутохімікатів із застосуванням ранцевого обрискувача ПП ВКФ «ДЕЗОЮЗ «Астрал Н» при виконанні Договору про закупівлю послуг (субпідряду) №05/05/2021-1 від 05.05.2021р. з КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради.

Дніпровська міська рада не отримувала ( їй не направлялось) постанова про визначення в якості потерпілого, а також пам?ятка про процесуальні права та обов`язки, як потерпілого по кримінальному провадженню № 12023100000000688.

До Дніпровської міської ради Київська міська прокуратура в межах кримінального провадження № 12023100000000688 відповідно до ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» не зверталася щодо попереднього повідомлення позивача про звернення з цивільним позовом до суду.

Про таке порушення діючого законодавства вказала колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в своїй ухвалі від 19 грудня 2023 року (провадження № 11-кп/803/4071/23, справа № 201/10235/23).

Невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК України, відповідно до якого обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

На думку захисника ОСОБА_4 , формулювання обвинувачення, яке міститься у обвинувальному акті від 24 січня 2024 року, є абстрактним, незрозумілим та не конкретним за своїм змістом.

Ні обвинувачений, ні захисник не можуть конкретно зрозуміти в чому суть пред?явленого звинувачення, адже КП «Міськзеленбуд» Дніпровської Міської ради укладений договір з підприємством ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «Астрал», яке законно перемогло в процедурі закупівлі, оприлюдненому в електронній системі публічних закупівель « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під UA-2021-04-05-001599-b), який пройшов моніторинг Східного офісу Держаудитслужби.

Моніторингом процедури закупівлі не встановлено порушення законодавства у сфері закупівель. Тож, виникає питання – в яких діях у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на розтрату бюджетних коштів за законно підписаним договором з ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «Астрал», на корить яких третіх осіб, та які саме свої повноваження використовував його підзахисний.

Тим більше, стороні захисту не зрозуміло, яким чином слідчий в обвинувальному акті встановив, що директор КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради ОСОБА_6 , достовірно знав та розумів, що послуги зі сторони ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «Астрал» нібито надані не в повному обсязі, нібито завищені витрати на виплату заробітної плати, вартості матеріалів, виробів та конструкцій, оскільки в обвинувальному акті ці факти відсутні.

Наведені вище обставини, на переконання сторони захисту, свідчать про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України і є безумовною підставою для його повернення прокурору.

Разом із цим, захисник ОСОБА_4 з метою здійснення кримінального провадження в найкоротші строки, вважав за доцільне встановити прокурору конкретний строк для усунення недоліків.

На підтвердження викладених у клопотанні доводів захисником ОСОБА_4 у якості додатків надані відповідні документи.

В обґрунтування доводів поданого клопотання захисником ОСОБА_5 наведені наступні підстави повернення обвинувального акту прокурору.

Обвинувальний акт ідентичний попередньому, що був повернутий прокурору.

28 серпня 2023 року прокурором Київської міської прокуратури ОСОБА_3 затверджено обвинувальний акт у кримінальному проводженні № 12025100000656 від 05.07.2023 року, складений старшим слідчим СУ ГУНІ у місті Києві ОСОБА_8 , за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 191, ч.5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.

23 листопада 2023 року суддею Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська по страві № 201/10235/23 було постановлено ухвалу, якою вищевказаний обвинувальний акт повернуто з підстав невідповідності останнього вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

19 грудня 2023 року колегією суддів Дніпровського апеляційного суду по справі № 201/10235/23 ухвалу від 23.11.2023 року залишено без змін, апеляційну скаргу сторони обвинувачення - без задоволення.

24 січня 2024 року прокурором Київської міської прокуратури ОСОБА_3 затверджений новий обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12023100000000688 від 05.07.2023 року, складений старшим слідчим СУ ГУНП у місті Києві ОСОБА_8 за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.

Аналіз попереднього та теперішнього обвинувального акту дають підстави стверджувати, що їх змістовна відмінність полягає лише в єдиному реченні, що стосується потерпілого у даному кримінальному провадженні.

Так, в попередньому обвинувальному акті було зазначено наступне: «Потерпілі у кримінальному провадженні відсутні», в той час, як в теперішньому змінено формулювання таким чином: «Потерпілий у кримінальному провадженні: Дніпровська міська територіальна громада в особі Дніпровської міської ради (проси. Дмитра Яворницького, 75, м. Дніпро, Україна, 49000)».

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім?я, по батькові, дата і місце народження, місце проживання, громадянство).

Положеннями ч. 1 ст. 55 КПК України передбачено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Пунктом першим ч. 2 ст. 55 КПК України визначено, що права і обов?язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Відповідно до ч. 7 ст. 55 КПК України якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення і до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок. Положення цієї частини не поширюються на провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення).

Стороною обвинувачення у вказаному обвинувальному акті не зазначено анкетних відомостей потерпілого, що с обов`язковим в силу вимог пункту 3 частини 2 статті 291 Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, не зазначено прізвища, ім`я по батькові керівника та/або іншої уповноваженої особи на представлення інтересів Дніпровської міської територіальної громади в межах даного кримінального провадження в якості потерпілого, не зазначено коду унікального ідентифікаційного номеру юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України.

Переформулювання речення в обвинувальному акті не може автоматично призводити до появи потерпілого в даному кримінальному провадженні, оскільки стороною обвинувачення на етапі досудового розслідування не було вжито будь-яких заходів щодо його залучення, а наявність в матеріалах досудового розслідування листа слідчого до Дніпровської міської ради від 21.08 2023 року, не може вважатись в подальшому належним обґрунтуванням доводів про відсутність згоди вказаної юридичної особи на залучення її в якості потерпілого, оскільки будь-яких підтверджень, що дане повідомлення дійсно було направлено до Дніпровської міської ради, якій згідно обвинувального акту нібито спричинена шкода, чи остання його отримала або відмовилася надати згоду на визнання її потерпілою особою, - відсутні.

Крім того, дата вихідного номеру цього повідомлення 21.08.2023 року, складена стороною обвинувачення вже на стадії виконання статті 290 Кримінального процесуального кодексу України, а не на стадії проведення досудового розслідування.

Таким чином, відсутність відомостей про потерпілого (представника потерпілої сторони) в обвинувальному акті, зокрема, його анкетних даних, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, стороною обвинувачення не було усунуто ключові недоліки про які наголошували судді першої та, що підтверджували судді апеляційної інстанції, відтак вказане свідчить про застосування останніми формального підходу при поданні відповідного документа.

Обвинувальний акт ідентичний повідомленню про підозру.

Так, проаналізувавши зміст обвинувального акту встановлено, що акт повністю ідентичний повідомленню про підозру, тобто, підсумкових та фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими та доведеними зазначено не було.

Викладення в обвинувальному акті змісту підозри, а не сформульованого обвинувачення, істотно впливає на конкретність обвинувачення, а отже, шкодить праву на захист обвинуваченого. Формальне тлумачення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України прокурором, свідчить про невідповідність способу викладу в обвинувальному акті формулювання обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначеній нормі права. Таке недотримання вимог кримінально-процесуального закону істотно впливає на права учасників кримінального провадження щодо забезпечення права на

справедливий суд.

Таким чином, в обвинувальному акті не повністю викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, а також відсутній такий важливий елемент, як формулювання обвинувачення. Замість цього обвинувальний акт дублює повідомлення про підозру, що є недопустимим. Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Відсутність печатки прокурора в обвинувальному акті.

Згідно з ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Затвердження прокурором обвинувального акту, щодо обвинувачених та не скріплення його печаткою е порушенням вимог до реквізитів офіційного документу. Саме підписання й затвердження обвинувального акту прокурором та скріплення його підпису печаткою надає цьому документу статус офіційного і свідчить про належний нагляд за досудовим розслідуванням.

Обвинувальний акт від 28 серпня 2023 року не скріплено печаткою, що є порушенням вимог до реквізитів офіційного документа.

При цьому, реєстр матеріалів, як і обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбачених ст. 291, 109 КПК України. В цей же час, у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня дата його складання, що є обов`язковою вимогою серед реквізитів документу.

Доведення вини поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Із зазначеної норми Основного Закону випливає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті повинно бути конкретним.

Відсутність чіткого формулювання обвинувачення суттєво впливає на право обвинуваченого мати повну, вичерпну інформацію про характер, обсяг і причини обвинувачення для відповідної можливості реалізації свого права на захист та підготуватися до нього. Право обвинуваченого на захист гарантується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що нібито у ОСОБА_6 виник умисел на розтрату бюджетних коштів на користь третіх осіб. 3 метою розтрати бюджетних коштів... залучив підконтрольного суб`єкта господарювання, ПП ВКФ «ДЕЗСОЮЗ «Астрал», директором якого є ОСОБА_7 та з яким вступив у попередню змову»

В цей же час, жодним чином не деталізовано і не зазначено, яким чином ОСОБА_6 достовірно знав про завищення витрат на виплату заробітної плати, вартості матеріалів, виробів та конструкцій. Більше того, кожен акт складався окремо по факту виконання робіт у визначені періоді, договір та додатки до договору, якими сформовано ціну договору було визначено ще на етапі проведення тендеру.

Тобто, прокурор зазначає про наявність умислу в розтраті бюджетних коштів, але окрім зазначення формулювань із статті 191 КК України, жодних обґрунтованих тверджень та посилання на докази не наводиться.

Порушення презумпції невинуватості.

Так, в обвинувальному акті в якості фактичних обставин констатовано факти вчинення обвинуваченими злочинів, що саме по собі є очевидно порушенням презумпції невинуватості та зокрема ст. 17 КПК України.

Вказане є суттєвим порушенням як правових гарантій, передбачених національним законодавством, так і міжнародних стандартів у галузі судочинства, які послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Таким чином, прокурором ОСОБА_3 та слідчим ОСОБА_8 було порушено принцип презумпції невинуватості, оскільки останніми були допущені такі висловлювання про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які можуть впливати на формування позиції суду та думку громадськості.

Захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтримали доводи викладені у поданих ними письмових клопотаннях та просили повернути прокурору обвинувальний акт з підстав його невідповідності вимогам КПК України.

Захисник ОСОБА_9 підтримав у повному обсязі доводи своїх колег – захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , вказавши, що це спільна позиція захитсту.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали позицію своїх захисників та просили суд повернути обвинувальний акт прокурору через його невідповідність вимогам закону.

Додали, що копії обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову прокурора їм не вручені. При цьому, доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 особисто вручені копії цих документів поштою, обвинувачений спростував та стверджував, що йому особисто нічого не вручалося, за тією адресою, на яку були направлені ці документи, він не проживає.

Прокурор ОСОБА_10 заперечував проти задоволення поданих стороною захисту клопотань про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України, вважаючи доводи захисників необґрунтованими та безпідставними.

В свою чергу, подав до суду письмові заперечення на подані стороною захисту клопотання, які підтримав у повному обсязі.

У своїх запереченнях прокурор ОСОБА_10 посилався на те, що не набуття Дніпровською міською радою статусу потерпілого у кримінальному провадженні є елементом реалізації їх суб`єктивних прав та не може свідчити про відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу злочину чи відсутність завданої шкоди охоронюваним правам та інтересам, зокрема, інтересам держави, окремих фізичних, юридичних осіб.

Аналіз ст. 55 КПК України дає підстави вважати, що законом визначено дві умови, за яких особа набуває процесуального статусу потерпілого, а саме у разі: 1) подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або 2) заяви про залучення її до провадження як потерпілого. У випадку відсутності вільного волевиявлення особи для набуття статуту потерпілого слідчий, прокурор можуть визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою, і лише за відсутності такої згоди в разі необхідності вона може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Також в обвинувальному акті, у відомостях щодо потерпілого, у формулюванні обвинувачення та при викладі фактичних обставин, відображено відомості про особу, якій завдано шкоду, а саме Дніпровській міській територіальної громади, від імені якої діє Дніпровська міська рада.

Отже, процесуальний статус потерпілого у кримінальному провадженні відповідно до вимог КПК України та статус потерпілого відповідно до КК України є різними процесуальними статусами, які не залежать один від одного.

Водночас дане кримінальне провадження не відноситься до категорії тих, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого.

Згідно усталеної практики Верховного Суду (висновком Великої палати Верховного суду, викладеної в постанові від 16 січня 2019 року) поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не с тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілий - це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння).

Визначення статусу потерпілого настає з моменту вчинення щодо такої особи кримінального правопорушення, а не з моменту подання такою особою відповідної заяви, як це передбачено ч. 2 ст. 55 КПК.

Вказана позиція також підтверджується Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.12.2023 ( справа № 743/780/17. провадження № 51-3595 км 20).

3 урахуванням викладеного, відсутність потерпілого, в розумінні кримінального процесу, не є підставою для повернення обвинувального акту та не с перешкодою для подальшого розгляду обвинувального акту по суті.

Щодо не конкретизованого обвинувачення, необхідно зазначити наступне, відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Сам обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину, та передає його до суду.

Направлений обвинувальний акт містить, як формулювання обвинувачення із зазначенням всіх встановлених обставин злочинів, зокрема, часу і місця їх вчинення, так і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Зі змісту обвинувального акту випливає, що в ньому конкретно та повно викладенні фактичні обставини кримінальних правопорушень із зазначенням місця, часу то наслідків правопорушення, тобто слідчим сформульовано обвинувачення та дано правову кваліфікацію, що ніяким чином не перешкоджає суду розглянути справу по суті та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Посилання адвоката ОСОБА_4 на відсутність в обвинувальному акті відомостей про висновки експертизи є не доречним, так як посилання на докази в обвинувальному акті є недопустимим, та таким що утворює дисбаланс між правами обвинувачення та захисту. Зазначені обставини до того ж суперечать принципам верховенства права й неупередженості суду, безпосередності дослідження ним доказів, що закріплено у ст. ст. 7,8,22,23 КПК України.

Тим паче, що про факт призначення експертизи зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Щодо відсутності розписок про отримання копії обвинувального акту, реєстрів матеріалів досудового розслідування та цивільного позову зазначив наступне.

Слідчим та прокурором у кримінальному провадженні неодноразово шляхом телефонних дзвінків здійснювались виклики захисників та обвинувачених для вручення їм копії обвинувального акту, реєстрів матеріалів досудового розслідування та цивільного позову, однак жоден з них не з`явився для отримання вказаних документів.

У зв`язку з неявкою для отримання вказаних документів прийнято рішення про їх направлення поштою та надсиланням у мессенджері «WhatsApp» сканованих копій про що додані до обвинувального акту відповідні підтвердження.

До заперечень прокурором додані скріншоти з відповідними датами про надсилання копій обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову захисникам та підозрюваним у мессенджері «WhatsApp», а також відомостей Укрпошти про рух поштових повідомлень.

У своєму виступі прокурор ОСОБА_3 додав, що сторона захисту та підозрювані у передбаченому законом порядку для вручення копій обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування ним не викликалися. При цьому, стверджував, що сторона захисту зловживала своїм правом на отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування та навмисно не з`являлася на його телефонні дзвінки, у зв`язку із чим, було прийнято рішення відправити копії цих документів поштою. Доказів на підтвердження зловживання та зволікання стороною захисту своїм правом на отримання копій зазначених документів надати не зміг.

Спростувати доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стосовно неотримання ними копій обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову, прокурор не зміг. Як і не надав належного підтвердження вручення копій цих документів захиснику ОСОБА_9 .

З метою забезпечення у підготовчому провадженні участі потерпілого, відомості про якого зазначені в обвинувальному акті - Дніпровської міської територіальної громади в особі Дніпровської міської ради, голові Дніпровської міської ради ОСОБА_11 був направлений відповідний лист із проханням забезпечити участь уповноваженого представника потерпілого.

Проте, до канцелярії суду надійшов лист-відповідь за підписом голови Дніпровської міської ради ОСОБА_11 , за вих. № 7\11-590 від 20.03.2024 року, в якому зазначено наступне.

Дніпровська міська рада заяву про вчинення кримінального правопорушення за фактом розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем під час виконання договору від 05.05.2021 року № 05/05/2021-1 про закупівлю послуг (субпідряду), укладеного між КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради та Приватним підприємством виробничо-комерційною фірмою «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н», не подавала.

В межах кримінального провадження № 12023100000000688 Дніпровською міською радою не було подано заяву про залучення у якості потерпілого.

Постанова про визнання, як потерпілої особи Дніпровської міської ради, а також пам?ятка про процесуальні права та обов?язки, як потерпілого у кримінальному провадженні №12023100000000688 на адресу Дніпровської міської ради не надходила.

За інформацією департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (лист від 20.02.2024 № 2/5-59), під час виконання Договору матеріальної шкоди на суму 1 934 463, 06 (один мільйон дев?ятсот тридцять чотири тисячі чотириста шістдесят три) гривень 06 копійок не було завдано.

Прокурор у кримінальному провадженні № 12023100000000688 до Дніпровської міської ради відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього повідомлення позивача про звернення з цивільним позовом до суду не звертався.

Ураховуючи вищевикладене, Дніпровська міська рада не вважає себе потерпілою в кримінальному провадженні № 12023100000000688, у зв?язку із чим, просить не здійснювати виклик представника Дніпровської міської ради.

Заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши наданий суду обвинувальний акт та матеріали додані до нього, суд приходить до висновку, що зазначений обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України, з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Частиною 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статі 7 цього Кодексу.

До загальних засад кримінального провадження згідно ст. 7 КПК України віднесено законність, яка встановлює обов`язок слідчого, прокурора та суду неухильно додержуватись вимог Конституції України, КПК України, інших актів законодавства.

Виходячи з тлумачення кримінального процесуального закону, положення п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України поширюються не лише на випадки, коли обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а й на випадки, коли обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідають вимогам Кримінального процесуального Кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 109, п. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України обвинувальний акт надсилається до суду разом з додатком у вигляді реєстру матеріалів досудового розслідування, який повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Тобто, виходячи з наведених вимог кримінального процесуального законодавства реєстр матеріалів досудового розслідування у обов`язковому порядку повинен містити достовірні, відповідні данні щодо усіх, без винятку, проведених під час досудового розслідування процесуальних дій, прийнятих процесуальних рішень та вжитих заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Так, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначено, що потерпілим у кримінальному провадженні є – Дніпровська міська територіальна громада в особі Дніпровської міської ради (проспект Дмитра Яворницького, буд. 75, м. Дніпро, Україна, 49000).

При цьому, відомості про уповноваженого представника потерпілого у даному кримінальному провадженні відсутні.

До обвинувального акту також доданий цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_12 в інтересах Дніпровської міської територіальної громади в особі Дніпровської міської ради (26510514) до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 про стягнення матеріальної шкоди завданої злочином у розмірі 1 934 463, 06 гривень (один мільйон дев`ятсот тридцять чотири тисячі чотириста шістдесят три гривні шість копійок).

Статтею 55 КПК України передбачений порядок залучення потерпілого у кримінальному провадженні.

Зокрема, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, ч. 7 ст. 55 КПК України передбачено, що якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Проте, як встановлено з отриманого судом листа-відповіді за підписом голови Дніпровської міської ради ОСОБА_11 за вих. № 7\11-590 від 20.03.2024 року, Дніпровська міська рада не зверталася до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно неї кримінального правопорушення за фактом розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем під час виконання договору від 05.05.2021 року № 05/05/2021-1 про закупівлю послуг (субпідряду), укладеного між КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради та Приватним підприємством виробничо-комерційною фірмою «ДЕЗСОЮЗ «АСТРАЛ Н», не подавала заяву про залучення її до провадження, як потерпілого, а також не надавала слідчому письмову згоду на визнання її потерпілим у кримінальному провадженні № 12023100000000688.

Більш того, постанова про визнання потерпілим Дніпровської міської ради, а також пам?ятка про процесуальні права та обов?язки, як потерпілого у кримінальному провадженні № 12023100000000688, на адресу Дніпровської міської ради не надходила.

За інформацією департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (лист від 20.02.2024 № 2/5-59), під час виконання Договору матеріальної шкоди на суму 1 934 463, 06 (один мільйон дев?ятсот тридцять чотири тисячі чотириста шістдесят три) гривень 06 копійок не було завдано.

Прокурор у кримінальному провадженні № 12023100000000688 не звертався до Дніпровської міської ради відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього повідомлення позивача про звернення з цивільним позовом до суду.

Отже, виходячи з наданої за підписом голови Дніпровської міської ради ОСОБА_11 інформації слідує, що слідчим не дотриманий передбачений ст. 55 КПК України порядок залучення потерпілого у кримінальному провадженні та порушені передбачені ст. 56 КПК України його права, що підтверджується доданим до обвинувального акту реєстром матеріалів досудового розслідування, в якому відсутні відомості про прийняття слідчим такого процесуального рішення, як залучення Дніпровської міської територіальної громади в особі Дніпровської міської ради у якості потерпілого у цьому провадженні, а також відомості про здійснення таких необхідних процесуальних дій, як допит уповноваженого представника потерпілого, вручення пам`ятки про права та обов`язки потерпілого, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, попереднє повідомлення позивача про звернення прокурора із цивільним позовом до суду тощо.

Наведені обставини не були спростовані під час підготовчого судового засідання прокурором ОСОБА_3 , а, навпаки, останній їх підтвердив та вказав, що фактично після попереднього повернення судом обвинувального акту прокурору саме з цих підстав, єдине, що було здійснено, це внесення до обвинувального акту відомостей про наявність у цьому кримінальному провадженні потерпілого - Дніпровської міської територіальної громади в особі Дніпровської міської ради, без проведення передбаченої ст. 55 КПК України належної процедури залучення потерпілого.

Отже, внесення до обвинувального акту відомостей про наявність у цьому кримінальному провадженні потерпілого - Дніпровської міської територіальної громади в особі Дніпровської міської ради, без проведення передбаченої ст. 55 КПК України обов`язкової процедури залучення потерпілого, вочевидь, є грубим порушенням закону, що, у свою чергу, унеможливлює забезпечення прав потерпілого на стадії судового провадження без їх попередньої реалізації під час досудового розслідування у розумінні дотримання основоположних прав і свобод громадян, гарантованих, як Конституцією України, так і Європейською Конвенцією з прав людини.

Тим більше, як слідує з означеного вище листа-відповіді, Дніпровська міська рада не надавала письмову згоду слідчому на залучення її у якості потерпілого до даного кримінального провадження, яка, з огляду на вимоги ч. 7 ст. 55 КПК України, є обов`язковою умовою для прийняття слідчим такого процесуального рішення, адже, за відсутності такої згоди, особа у разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження, як свідок.

Втім, слідчим грубо порушені наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, та безпідставно до обвинувального акту внесені відомості про наявність у даному кримінальному провадженні потерпілого - Дніпровської міської територіальної громади в особі Дніпровської міської ради, яка письмову згоду на її залучення у якості потерпілого не надавала.

Такі висновки суду повністю узгоджуються із висновками суду апеляційної інстанції, викладеними в ухвалі від 19.12.2023 року, якою рішення суду першої інстанції про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України, зокрема, п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, залишено без змін.

Отже, суд констатує, що стороною обвинувачення проігноровані вказівки суду апеляційної інстанції і зазначені в рішенні суду недоліки не усунуті, натомість, слідчий, що погоджено прокурором ОСОБА_3 , обмежився лише формальним внесенням до обвинувального акту відомостей про наявність потерпілого у даному кримінальному провадженні, без проведення передбаченої ст. 55 КПК України обов`язкової процедури залучення потерпілого та без отримання відповідної письмової згоди на це.

Тож суд, не вдаючись до оцінки доказів, а лише посилаючись на ті, обставини, які зазначені в обвинувальному акті та доданому до нього реєстрі матеріалів досудового розслідування, доводи сторони захисту, які не спростовані прокурором, дійшов висновку про порушення вимог ст. 55 КПК України щодо порядку залучення потерпілого у даному кримінальному провадженні, що, у свою чергу, позбавляє процесуальної можливості призначити судовий розгляд.

Аналізуючи інші доводи сторони захисту, які, на думку захисників, є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, суд приходить до наступних висновків.

Оцінюючи доводи сторони захисту про те, що прокурором не дотримані вимоги ч. 4 ст. 291 КПК України, яка передбачає, що до обвинувального акту додається, в тому числі, розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, копії цивільного позову, якщо він був пред?явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), суд вважає їх слушними та такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додається: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу); 4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного; 5) довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Стаття 293 КПК України передбачає, що одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо провадження здійснюється щодо юридичної особи, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування надаються також представнику такої юридичної особи.

Втім, прокурором до обвинувального акту додані лише: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов; 3) рекомендовані повідомлення з описом вкладень щодо направлення копій обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову захисникам обвинувачених та обвинуваченим; 4) скриншоти переписки в мобільному телефоні щодо направлення сканованих копій обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову.

Під час підготовчого провадження встановлено, що обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 не отримали копії обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову, наведені обставини стороною обвинувачення належним чином не спростовані, документи на підтвердження отримання вказаними особами поштовим зв`язком копій цих документів не надано.

Тим більше, стороною обвинувачення не доведений той факт, що захисники та підозрювані були належним чином у передбаченому законом порядку повідомлені про необхідність явки до прокурора задля отримання копій означених документів та, у свою чергу, навмисно не з`являлися та зволікали своїм правом на отримання цих документів.

З наведених обставин слідує, що прокурором ОСОБА_3 не виконаний передбачений ст. 293 КПК України обов`язок щодо надання під розписку підозрюваним та захиснику ОСОБА_9 копій обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову.

Водночас, аналізуючи низку доводів сторони захисту стосовно наявності інших наведених в клопотаннях підстав для повернення обвинувального акту прокурору, зокрема, пред`явлення неконкретизованого обвинувачення, оскільки формулювання обвинувачення є абстрактним та незрозумілим, обвинувальний акт дублює повідомлення про підозру, порушення стороною обвинувачення принципу презумпції невинуватості, оскільки при складанні та затвердженні обвинувального акту, були допущені такі висловлювання про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які можуть вплинути на формулювання позиції суду та думку громадськості відсутність скріплення підпису прокурора в обвинувальному акті печаткою тощо, суд констатує, що такі доводи вже були предметом розгляду, їм надана відповідна правова оцінка в ухвалі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.11.2023 року і такі доводи визнані необґрунтованими.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про наявність підстав, наведених у цьому рішенні, для задоволення клопотань захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному 05 липня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023100000000688 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч.5 ст.191 КК України прокурору Київської міської прокуратури ОСОБА_3 , з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

       При цьому, суд не може прийняти до уваги доводи сторони захисту щодо доцільності встановлення прокурору конкретного строку для усунення недоліків, оскільки виходячи з положень ст. ст. 314, 291 КПК України, у разі ухвалення судом рішення про повернення обвинувального акту прокурору, встановлення конкретного строку для усунення недоліків законом не передбачено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 55, 291, 314, 369-372 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його не відповідності вимогам КПК України – задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 05 липня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023100000000688 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч.5 ст.191 КК України повернути прокурору Київської міської прокуратури ОСОБА_3 , з підстав його невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Ухвала суду набирає законної сили після спливу семиденного строку, встановленого ст. 395 КПК України для її оскарження. Подання апеляційної скарги на ухвалу суду зупиняє набрання нею законної сили та її виконання.

Ухвала може бути оскаржена в порядку ст. 395 КПК України.

Апеляційну скаргу на ухвалу суду може бути подано до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Дніпропетровська протягом семи днів з дня її проголошення.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - о 17 годині 00 хвилин 05 квітня 2024 року.

       Суддя                                                                         ОСОБА_1