Справа № 127/29397/21

Провадження №11-кп/801/425/2024

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді:                                 ОСОБА_2

суддів:                                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря                                                 ОСОБА_5

прокурора                                                 ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого – адвоката ОСОБА_8

       розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 12021020010001311, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2021 та № 12021020010001538, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.11.2021 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого – адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Торез Донецької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, являється внутрішньо переміщеною особою, раніше судимого:

-14.11.2001 Торезьким міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

-18.05.2005 Торезьким міським судом Донецької області за ст. 121 ч. 1, 296 ч. 1, 296 ч. 4, 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-11.11.2009 Торезьким міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-15.02.2013 Торезьким міським судом Донецької області за ст. 15 ч. 2 – 185 ч. 2, 307 ч. 1, 307 ч. 2, 70 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю;

-29.06.2022 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 296 ч. 4 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 186 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

       Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 186 ч.2, 307 ч. 2 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 186 КК України – 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-з ч. 2 ст. 307 КК України – 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.06.2022 та остаточне покарання визначено у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 25.11.2021 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 8066 (вісім тисяч шістдесят шість) гривень 11 копійок.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 18.09.2021 приблизно о 12 год. 30 хв., проходячи по вул. Магістратській у м. Вінниці, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Героїв майдану», побачив раніше не знайомих йому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які спільно вживали алкогольні напої на вищевказаній зупинці. Підійшовши до них, ОСОБА_7 почав розмову із ОСОБА_10 , під час якої, з метою здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон, на що ОСОБА_10 погодився та добровільно надав ОСОБА_7 власний мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А5» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору.

Закінчивши розмову по телефону, ОСОБА_7 повернув мобільний телефон ОСОБА_10 , після чого приєднався до розпиття алкогольних напоїв із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

У подальшому, під час розпиття алкогольних напоїв, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення та викрадення мобільного телефону, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, діючи відкрито, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон, на що ОСОБА_10 , виходячи із довіри до ОСОБА_7 , та у помилковій впевненості у добросовісності його дій, погодився та добровільно надав ОСОБА_7 власний мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А5» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору, ринкова вартість якого, згідно висновку експерта № 6973/21-21 від 12.10.2021, станом на момент вчинення злочину становила 825 грн. 00 коп.

Після цього, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, залишив вищевказаний телефон у себе та, не реагуючи на прохання ОСОБА_10 повернути належний йому мобільний телефон, почав відходити від останнього. Коли ОСОБА_10 спробував вихопити власний мобільний телефон із рук ОСОБА_7 , з метою заволодіння мобільним телефоном та усунення перешкод у цьому, ОСОБА_7 наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_10 , заподіявши тілесні ушкодження у вигляді рубця (як наслідок загоєної рани) у тім`яній ділянці голови по центру та рани слизової оболонки нижньої губи ліворуч, що, згідно висновку судово-медичної експертизи №956 від 15.10.2021, є легкими тілесними ушкодженнями. Після цього, з місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим мобільним телефоном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 825 грн. 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав при собі з метою збуту у розфасованих та запакованих згортках з клейкої полімерної стрічки чорного кольору.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, 25.11.2021, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , був зупинений працівниками Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області. Під час спілкування, ОСОБА_7 повідомив працівникам поліції, що зберігає при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Так, 25.11.2021 під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КК України, в предметах його одягу виявлено та вилучено 14 розфасованих та запакованих згортків чорного кольору із речовиною рослинного походження.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-21/16896-НЗПРАП від 26.11.2021, надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 1,31 г.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-21/1786- НЗПРАП від 10.01.2022, надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 12,35 г.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, - незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 22.01.2024 в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні остаточного покарання неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність призначивши таке покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України. При цьому не було враховано, що злочини, за які ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, вчиненні ним до постановлення попереднього вироку. За таких обставин суд мав призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України. Окрім того суд призначивши за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна в порушення ч. 2 ст. 59 КК України не врахував, що таке додаткове покарання призначається лише за вчинення умисних корисливих злочинів, чого у даному провадженні не встановлено.

У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, ставлять питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині кваліфікації дій за ч. 2 ст. 307 КК України. Просять в цій частині дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання в межах санкції частини цієї статті. В частині засудження особи за ч. 2 ст. 186 КК України вирок не оскаржується.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та достатніх доказів, які б у сукупності давали підстави стверджувати про зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів саме з метою збуту.

Позиції учасників судового провадження.

       Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратур з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

       Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник – адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити змінивши вирок суду першої інстанції.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, натомість апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, зазначені норми кримінального процесуального закону місцевим судом дотримані та висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів належним чином умотивовано.

Як убачається з поданих стороною захисту (обвинуваченим та захисником) апеляційних скарг, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та призначення покарання за цією статтею закону про кримінальну відповідальність не оскаржуються, відтак висновки місцевого суду в цій частині апеляційним судом не перевіряються.

Стосовно інших доводів апеляційних скарг суд виходить з наступного.

Висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.

Як убачається з вироку, місцевим судом визнано доведеним вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме в тому, що він незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, та такі дії були вчинені повторно.

Надаючи оцінку такій кваліфікуючій ознаці, як мета збуту наркотичного засобу, суд виходить з того, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чиїх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом вимагається, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17).

Зокрема, як вбачається із встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_7 вироком Торезького міського суду Донецької області від 15.02.2013 був засуджений за ст. 15 ч. 2 – 185 ч. 1, 307 ч. 1, 307 ч. 2 КК України, а саме за злочини, пов`язані із незаконним збутом наркотичних засобів, тобто має місце преюдиційна кримінальна поведінка особи, пов`язана зі збутом наркотичних засобів.

Окрім того з обставин, визнаних судом доведеними, установлено, що у обвинуваченого було вилучено 14 (чотирнадцять) розфасованих та запакованих згортків, загальна маса яких у сукупності значно перевищує потреби у власному вживанні наркотичних засобів.

Також з оглянутих судом компакт диску з інформацією з належного обвинуваченому мобільного телефону встановлені місця локації з розташуванням «закладок», а також переписка обвинуваченого в додатку «Телеграм» щодо наркотичних засобів.

Враховуючи сукупність вищевказаних встановлених судом обставини вчиненого кримінального правопорушення, поза розумним сумнівом можна дійти висновку про незаконне придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів саме з метою збуту, через що кваліфікація його дій за статтею 307 КК України є правильною.

Висновки щодо призначення покарання

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому становлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ст. 186 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені останнім у період з вересня по листопад 2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку Вінницьким міським судом Вінницької області від 29.06.2022.

Таким чином місцевий суд, ухвалюючи вирок, дійшов вірного висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 за кожною із інкримінованих статей закону про кримінальну відповідальність, а також призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, однак при призначенні остаточного покарання безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, призначивши таке покарання за сукупністю вироків. Натомість з огляду на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України суд мав призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів) з урахування покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.06.2022.

Таким чином місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню), що відповідно до положень ст. п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 12, 2 ст. 412 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Висновки щодо призначення додаткового покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку, судом ОСОБА_7 призначено за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке санкцією частини статті визначено як обов`язкове. Це ж додаткове покарання призначено ОСОБА_7 при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

При цьому судом першої інстанції не взято до уваги положення ч. 2 ст. 59 КК України, яка містить застереження щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та визначає, що конфіскація майна встановлюється, з-поміж іншого, за тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Таким чином призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, навіть визначеного як обов`язкове у санкції статті Особливої частини КК України, можливе лише при встановленні корисливого мотиву вчинення відповідного кримінального правопорушення (злочину).

Натомість із фактичних обставин, визнаних судом доведеними не вбачається, що дії ОСОБА_7 , які виразились у незаконному зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, здійснювались з корисливих мотивів.

За таких обставин призначене місцевим судом додаткове покарання у виді конфіскації майна підлягає виключенню.\ із призначеного покарання як за ч. 2 ст. 307 КК України, так і з остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

       Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 12021020010001311, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2021 та № 12021020010001538, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.11.2021 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 186 ч. 2, 307 ч. 2 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 186 ч.2, 307 ч. 2 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 186 КК України – 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України – 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.06.2022 у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: