ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1297/24 Справа № 192/1366/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2024 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

       головуючого судді                         ОСОБА_2 ,

       суддів                                         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

       за участю:

       секретаря — ОСОБА_5 ,

       прокурора — ОСОБА_6 ,

       обвинуваченого — ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12022041570000353 від 03 серпня 2022 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого — адвоката ОСОБА_8  на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований в АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий:

- 18 квітня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 01 жовтня 2019 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

       На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року у вигляді 10 днів позбавлення волі до покарання за цим вироком та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців 10 днів.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_10 будучи засудженим вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року та остаточно призначено до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі та знаходячись в місцях позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став і в період відбуття покарання в Державній установі «Солонянська виправна колонія (№21)» Міністерства юстиції вчинив нове кримінальне правопорушення.

       Так, 21 жовтня 2021 року ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області за допущене 13 жовтня 2021 року порушення режиму утримання, ОСОБА_10 був підданий стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) (далі – ПКТ), строком на два місяці. Після звільнення з ПКТ своєї поведінки не змінив та знову продовжував порушувати режим утримання.

       02 серпня 2022 року приблизно о 10 годині 30 хвилин в приміщенні відділення СПС №10 Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , начальник установи ОСОБА_11 , який являється представником адміністрації Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)» засудженому ОСОБА_9 в присутності інших працівників колонії оголосив, що згідно графіка двохгодинного відпрацювання на благоустрій відділення СПС №10, з яким ОСОБА_10 був ознайомлений 01 серпня 2022 року, у відповідності до ч. 5 ст. 118 КВК України, він зобов`язаний в порядку черги приступити до прибирання підлоги коридору відділення СПС №10. Для цього засудженому був наданий увесь необхідний господарський інвентар: гумові печатки (нові), віник, совок. Після чого був вказаний обсяг роботи, а саме: підмітання підлоги коридору відділення СПС №10, на що засуджений ОСОБА_10 , маючи умисел на злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, відповів категоричною відмовою.

       Після цього начальник установи ОСОБА_11 знову звернувся до ОСОБА_7 з вимогою приступити до прибирання підлоги коридору відділення СПС №10, на що засуджений публічно, в присутності працівників колонії повторно відповів категоричною відмовою.

       Засудженому ОСОБА_9 начальником установи були роз`яснені положення кримінального законодавства, викладені в ст. 391 КК України та він був попереджений про кримінальну відповідальність по вказаній статті за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань, після чого начальник установи звернувся з вимогою до засудженого приступити до прибирання підлоги коридору відділення СПС №10, на що засуджений знову відповів категоричною відмовою.

       Далі засуджений ОСОБА_10 був доставлений в медичну частину Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)» для медичного обстеження, де був обстежений лікарем ОСОБА_12 , яким виданий медичний висновок, що ОСОБА_10 працездатний та може виконувати прибирання приміщень.

       По прибутті у чергову частину Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)», начальник установи ОСОБА_11 ще раз звернувся з вимогою до засудженого ОСОБА_7 приступити до прибирання підлоги коридору відділення СПС №10, на що останній відповів категоричною відмовою, хоча міг та зобов`язаний був виконати законні вимоги представника адміністрації установи виконання покарань, у відповідності з ч. 3 ст. 107 КВК України.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити, шляхом призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого ст. 391 КК України, - у виді одного року позбавлення волі, застосувавши при цьому положення ст. 75 КК України.

       Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність призначеного судом покарання покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок суворості. Адвокат зазначає, що обвинуваченим було вчинено нетяжке, некорисливе, ненасильницьке кримінальне правопорушення, яким не було завдано шкоди та не спричинено жодних наслідків. На переконання захисника, судом не було враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема показання обвинуваченого про упереджене ставлення до нього з боку адміністрації СВК № 21 і як наслідок штучне спотворення обставин, які спонукали обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення. На думку апелянта, таке ставлення підтверджується тим, що знаходячись в ОУВП № 21 м. Одеси в період з 25.01.2018 по 16.10.2019 та ІСІ в період з 16.10.2019 по 06.02.2020, тобто протягом двох років, обвинувачений не допускав жодного порушення режиму утримання. В свою чергу, по пробуттю до СВК № 21 вже з 12.02.2020 у обвинуваченого почалися порушення режиму утримання, за які він отримував покарання. Більш того, перебуваючи у період з 23.12.2021 по 20.01.2022 в ДУВП № 4 обвинуваченим також не було допущено жодного порушення режиму утримання, які знову ж розпочалися по поверненню до СКВ № 21. Викладене підтверджується довідкою про заохочення та стягнення на засудженого ОСОБА_10 від 02.08.2022, яка міститься в матеріалах провадження.

       Також захисник вважає, що суд першої інстанції міг визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого — визнання вини, оскільки останній повідомляв суду, що дійсно відмовився від прибирання та підпису графіку, але з зазначенням мотивів та підстав такої відмови.

       Зазначає, що на даний час обвинувачений ОСОБА_10 звільнився з СВК № 21 по відбуттю строку покарання і знаходячись на свободі не довгий час, вже звернувся до центру зайнятості з метою отримання пропозиції для роботи, що підтверджено довідкою.

       Крім того, відповідно до побутової характеристики КП КМР “ДОБРОБУТ” від 03.05.2023, ОСОБА_10 характеризується позитивно, скарг від мешканців будинку та громадян не надходило, сусіди характеризують як добропорядну, охайну та ввічливу людину.

       Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, за встановлених судом обставин, та кваліфікація його дій захисником в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

       Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

       Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

       Так, згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.

       Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий злочин в період відбування покарання у виді позбавлення волі, під час відбування покарання характеризувався негативно, допустив 66 порушень режиму утримання, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

       В якості обставин, що обтяжують покарання, суд врахував рецидив злочинів та не встановив таких, що його пом`якшують.

       Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей.

Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому остаточно покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи те, що ОСОБА_10 вчинив злочин невеликої тяжкості,  звільнившись з місць позбавлення волі 24.02.2023 звернувся до Центру зайнятості з метою працевлаштування, за місцем проживання характеризується позитивно, колегія суддів вважає, що визначене судом покарання є занадто суворим по відношенню до нього та підлягає пом`якшенню.

На переконання колегії суддів, покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 391 КК України відповідатиме тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі. При цьому, таке покарання не суперечитиме висновкам Верховного Суду у цій справі, викладеним у постанові від 19 лютого 2024 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, частково задовольнивши апеляційну скаргу захисника обвинуваченого.

Водночас, пом`якшуючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ст. 391 КК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити також строк призначеного судом на підставі ст. 71 КК України покарання.

       Так, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі та новий злочин останній вчинив в період його відбуття.

Згідно з вимогам ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З урахуванням наведених обставин, враховуючи строк невідбутого обвинуваченим покарання на час ухвалення судом першої інстанції вироку, який складає 14 днів, колегія суддів визначає ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, застосовуючи при цьому принцип часткового приєднання покарання за попереднім вироком.

       При цьому, колегія суддів не враховує факт відбуття обвинуваченим покарання за попереднім вироком на час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, оскільки це суперечитиме правовій позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеній у постанові від 06 грудня 2021 року у справі № 243/7758/20.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А:

       Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого — адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

       Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, змінити в частині призначення покарання.

       Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 391 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

       На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту на час ухвалення вироку частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року - у вигляді 10 (десяти) днів позбавлення волі та визначити ОСОБА_9 остаточно покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів позбавлення волі

       Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4