ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа № 643/4600/17

Провадження № 11кп/818/77/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого                                 ОСОБА_1

суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора                 ОСОБА_5 ,

захисника                                 ОСОБА_6 ,

обвинуваченого                         ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 січня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинувальними актами, внесеними 03 березня 2016 року до ЄРДР за №12016220470001879 та 14 січня 2017 року до ЄРДР за №12017220470000314, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) 06 травня 2000 року вироком  Дзержинського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 141 КК України (у ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

2) 16 березня 2001 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.142, 44, ч.3 ст. 42 КК України (у ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

3) 07 серпня 2002 року вироком  Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.186, 304, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

4) 22 лютого 2006 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці;

5) 08 грудня 2009 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;

6) 18 березня 2013 року вироком  Зарічного районного суду м.Суми за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

7) 16 березня 2015 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільненого 23 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання,

  у вчинені кримінальних  правопорушень, передбачених  ч.1 ст.125, ч.2 ст.125,  ч.1 ст.353, ч.2 ст.186 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 30 січня 2018 року засуджено ОСОБА_7 :

- за ч.1 ст.125 КК України  до покарання у виді  100 (ста) годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.353 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди на користь потерпілих:

- ОСОБА_9 у розмірі 1000 гривень.

- ОСОБА_10 у розмірі 1000 гривень.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 02 березня 2016 року приблизно о 22 години 12 хвилини, перебуваючи у дворі приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 за місцем мешкання його знайомого ОСОБА_11 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки, що виникла у нього з сусідкою ОСОБА_11 – ОСОБА_9 , на ґрунті того, що ОСОБА_9 мала претензії з приводу надто гучної поведінки осіб, що перебували за місцем мешкання ОСОБА_11 , маючи умисел, спрямований на завдання останній тілесних ушкоджень, з раптово виниклих неприязних відносин, з метою реалізації свого злочинного умислу переліз через паркан на територію двору приватного будинку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , де завдав їй чисельні удари руками у ділянку голови, шиї, тулубу, від яких ОСОБА_9 впала на землю, в результаті чого заподіяв їй посттравматичний остеохондроз шийного відділу хребту з цервікокраніалгією, забій м`яких тканин голови, синець на правій нозі та садна на правій руці, по ступеню тяжкості пошкодження шийного відділу хребту відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я більше 6 днів, але не більше трьох тижнів, що відносяться до легких тілесних ушкоджень. Крім цього, разом з ОСОБА_9   знаходилась її донька, ОСОБА_10 ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії,  завдав ОСОБА_10 чисельні удари руками у ділянку голови, рук, тулубу, від яких ОСОБА_10 впала на землю, в результаті чого заподіяв їй синці на лівій руці, тулубі, сідниці, садна на правій нозі, за ступенем тяжкості синці та садна викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

13 січня 2017 року о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , проходив повз будинку АДРЕСА_5 , де в цей час побачив зі спини раніше не знайомого йому ОСОБА_12 , який справляв природні потереби.

В цей же час, ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим умислом, направленим на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи при цьому корисливу мету, не повідомляючи ОСОБА_11 про свої злочинні наміри, переслідуючи мету самовільного присвоєння владних повноважень, з метою полегшення відкритого заволодіння чужим майном, скориставшись тим фактом, що поруч з ОСОБА_12 не було сторонніх осіб, несподівано для останнього підійшов ззаду, зауважив на протиправну поведінку, при цьому видаючи себе за працівника правоохоронних органів з метою полегшення відкритого заволодіння чужим майном, замовчуючи свій дійсний статус, бажаючи підтримати помилкове сприйняття його ОСОБА_12 , як працівника поліції, насправді таким не являючись, на вимогу ОСОБА_12 пред`явити документи, продемонстрував розгорнутий гаманець з довідкою про звільнення з місця позбавлення волі, яка була складена таким чином, що було видно тільки фотокартку, видав його за службове посвідчення працівника поліції, та не надавши ОСОБА_12 можливості ознайомитися з його змістом сховав гаманець, та став з`ясовувати у ОСОБА_12 наявність при ньому заборонених для носіння та зберігання предметів,  далі вимагати пред`явити вміст кішень. ОСОБА_12 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи, що дії ОСОБА_7 носять протиправний характер, сприймаючи його як працівника поліції, самостійно дістав з кішені свій мобільний телефон та гаманець, після чого ОСОБА_7 , бажаючи довести до кінця свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, вихопив з руки ОСОБА_12 мобільний телефон « В1аскvіеw » НОМЕР_1 та наніс удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_12 , завдавши фізичний біль, але не спричинивши тілесних ушкоджень, від якого останній впав на землю, тим самим застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим мобільним телефоном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконним способом, а саме із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме мобільний телефон «В1аскvіеw» НОМЕР_1 , вартістю 2000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

До початку судового розгляду прокурор ОСОБА_8 подав до апеляційного суду заяву в якій, посилаючись на ст.403 КПК України відмовився від апеляційної скарги на вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 січня 2018 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, за її змістом, не оскаржуючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації своїх дій, просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 січня 2018 року щодо нього змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не врахував його позитивні характеристики з місця мешкання, роботи та громадській організації «Слобожанское Казачество Объединяющее»; наявність на його утриманні вагітної дружини та малолітньої дитини; а також те, що він щиро розкаявся та жалкує про скоєне.

Водночас зазначає про те, що суд відносився до нього упереджено, здійснював психологічний тиск, шляхом підвищення тону.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважала необґрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого та просила залишити її без задоволення.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та наполягали на її задоволенні.

При цьому обвинувачений та його захисник в судовому засіданні просили закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125,  ч.1 ст.353 КК України згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п.1,2 ч.1 ст.49 КК України . 

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів  дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за  ч.1 ст.125, ч.2 ст.125,  ч.1 ст.353, ч.2 ст.186 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.125, ч.2 ст.125,  ч.1 ст.353 КК України, які вчинені 02 березня 2016 року та 13 січня 2017 року, відповідно.

Відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Діяння, передбачене ч.1 ст.125 КК України, з огляду на приписи статті 12 КК України (у редакції, яка діяла на момент його вчинення) було злочином невеликої тяжкості, а на момент розгляду справи в суді – вже кримінальним проступком.

За змістом вимог п.1 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Злочини, передбачені ч.2 ст.125,  ч.1 ст.353 КК України з огляду на приписи статті 12 КК України (у редакції, яка діяла на момент їх вчинення) є злочинами невеликої тяжкості, оскільки найбільш суворим покаранням за їх вчинення є обмеження волі на строк до 2 років, а на момент розгляду справи в суді - кримінальними проступками.

За змістом вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

З огляду на викладене та з урахуванням позиції обвинуваченого, вимог ч.1 ст.417, п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.288 КПК України, належить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125, ч.1 ст.353 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі п.1, 2 ч.1 ст.49 КК України, та виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування ч.1 ст.70 КК України і призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Призначене судом ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України саме покарання за його видом та розміром, є таким, що відповідає санкції зазначеного закону України про кримінальну відповідальність, що фактично також не оскаржується обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Разом з тим, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства є необ`єктивним і необґрунтованим.

Частиною 2 ст.50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У частині 2 ст.65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за певні кримінальні правопорушення (частина перша цієї статті), при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Водночас загальні засади призначення покарання наділяють суд право вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності — призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Виходячи з вищезазначених норм кримінального закону та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, колегія суддів бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 , хоча й судимий, однак щиро розкаявся, що виразилось у повному визнанні своєї вини, правдивій розповіді про обставини скоєного злочину, критичній оцінці своєї протиправної поведінки та готовності нести покарання, про що останній зазначив у судовому засіданні, а також активне сприяння розкриттю злочину, добровільно брав участь у всіх слідчих діях, після зізнання у вчиненні злочину не змінював своєї позиції, повідомляв правдиву та достовірну інформацію, отже надавав органам досудового розслідування активну допомогу під час розслідування злочину; а також відсутність тяжких наслідків від злочинів.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 у добровільному порядку відшкодував заподіяну потерпілим шкоду, приніс вибачення та усі потерпілі не мають претензій.

Також слід взяти до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні дружину та двох неповнолітніх дітей, що підтверджує міцні соціальні зв`язки; має постійне місце проживання, працює водієм в таксі за договором, позитивно характеризується за місця мешкання, роботи та громадській організації «Слобожанское Казачество Объединяющее», що свідчить про його подальшу суспільну інтеграцію та внесення позитивних змін у свідомості щодо намагань твердо стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя.

Крім того, з моменту вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, пройшло більше 7 років, та за цей час жодних фактів протиправної поведінки з боку ОСОБА_7 не зафіксовано.

Зазначені обставини у своїй сукупності, на думку колегії суддів, на даний час істотно знижують ступінь суспільної небезпеки як вчиненого правопорушення, так і самої особи обвинуваченого ОСОБА_7 .

З цього приводу доводи апелянтів про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок висновку про неможливість застосування інституту звільнення від покарання, передбаченого ст.75 КК України, на думку колегії суддів, в цьому сенсі є слушними.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 цього Кодексу.

Таке покарання буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, внесе корективи в соціально-психологічні властивості останнього, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

А тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого слід визнати обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду зміні на підставі ст.ст.408, 414 КПК України.

Керуючись ст..405, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 січня 2018 року щодо  ОСОБА_7 – змінити.

На підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125, ч.1 ст.353 КК України закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.1, 2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування ч.1 ст.70 КК України і призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням (з іспитовим строком 3 роки).

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

       Колегія суддів:

ОСОБА_1                         ОСОБА_2                         ОСОБА_3