АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
27 октября 2010 года г. Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Симонца А.И.,
судей Абрамова В.И., Дадашевой С.В.,
с участием прокурора Галянчук Н.Н.,
осужденного ОСОБА_1 его защитников ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3,
потерпевшего ОСОБА_4, его представителя ОСОБА_5,
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Запорожье уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_3 (в интересах осужденного ОСОБА_1И.), защитника ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_1 на приговор Новониколаевского районного суда Запорожской области от 28 июля 2010 года, которым
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец пгт. Великая Александровка Великоалександровского района Херсонской области, украинец, гражданин Украины, женат, имеющий двоих несовершеннолетних детей, образование высшее, работает арбитражным управляющим, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден
• по ч.2 ст.368 УК Украины на 5 лет лишения свободы с конфискацией 1\2 части всего личного ему принадлежащего имущества и с лишением его права занимать должности, связанные с выполнением организационно - распорядительных и административно – хозяйственных обязанностей сроком на 2 года.
ОСОБА_1 в предъявленном обвинении по ч.1 ст. 364 УК Украины оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления.
Содержится под стражей. Срок наказания исчислять с 16 мая 2008 года.
Постановлено взыскать с ОСОБА_1 в пользу ОСОБА_4 3000 грн. в счет возмещения морального вреда причиненного преступлением.
Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах в соответствии со ст. 81 УПК Украины.
ОСОБА_1 признан виновным и осужден за то, что он в апреле-мае 2008 г. проводя действия по ликвидации ЧП «Первое мая», признанное банкротом постановлением хозяйственного суда Запорожской области от 8 января 2008 г., руководствуясь корыстными мотивами, от директора ЧП «Агрофирма Первое мая» ОСОБА_4 вымогал и получил взятку в крупном размере при следующих обстоятельствах.
В 2000 г. КСП «Первое мая», расположенное в с. Привольное Вольнянского района Запорожской области, было реформировано. Имущество КСП было распаевано между членами КСП, каждый член КСП получил свидетельство о праве на существенный пай в общем паевом фонде КСП «Первое мая». Правопреемником КСП «Первое мая» стало вновь образованное ЧП «Первое мая».
27.10.2000 г. между пайщиками бывшего КСП «Первое мая» и ЧП «Агрофирма «Первое мая» был заключен договор о совместном владении, пользовании и распоряжении имуществом пайщиков. Имущество пайщиков целым имущественным комплексом было передано в аренду ЧП «Агрофирма Первое мая» сроком на 6 лет, как указано в договоре начиная с 2000 г. и заканчиваясь 2007 г.. В приложении к договору № 1 было указано имущество, которое было выделено пайщикам и передано в аренду ЧП «Агрофирма Первое мая», в том числе сооружения и оборудование механизированного тока.
Постановлением хозяйственного суда Запорожской области от 8 января 2008 г. ЧП «Первое мая», которое было правопреемником КСП «Первое мая», было признано банкротом и объявлена процедура ликвидации указанного предприятия. Ликвидатором предприятия банкрота был назначен арбитражный управляющий ОСОБА_1
С указанного времени ОСОБА_1, совершая возложенные на него ст. ст. 22- 32,52 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», действия, направленные на установление имущества должника погашения задолженности перед кредиторами, в апреле 2008 года поставил директору ЧП «Агрофирма «Первое мая» ОСОБА_4 требование о передачи ему в качестве взятки 120000 грн. как условие не реализации с его стороны, как ликвидатора предприятия, находящегося на территории агрофирмы механизированного тока и другого имущества.
При последующих встречах, ОСОБА_1 снизил сумму взятки до 100 000 грн. при этом, настаивая, что в противном случае он предпримет меры к выделению имущества пайщиков бывшего КСП «Первое мая» в натуре, в том числе механизированного тока, как целостного имущественного комплекса и другого имущества. При этом указанный механизированный ток фактически находился в собственности ЧП «Агрофирма «Первое мая», однако право собственности на него не было оформлено в установленном законном порядке. ОСОБА_1, являясь в силу Закона должностным лицом, умышленно создал для директора ЧП «Агрофирма «Первое мая» ОСОБА_4 такие условия, при которых он вынужден был дать ему взятку, с целью предупреждения негативных последствий в отношении своих прав и законных интересов, а именно не быть лишенным права собственности на механизированный ток и другое имущество, находящегося на территории принадлежащей ему агрофирме.
16 мая 2008 г., примерно в 9-00 арбитражный управляющий ОСОБА_1, являясь должностным лицом, в служебном кабинете директора частного предприятия Агрофирма «Первое Мая» ОСОБА_4, расположенного на территории механизированного тока вышеуказанного частного предприятия в с. Привольное Вольнянского района Запорожской области, получил от директора частного предприятия «Агрофирма «Первое Мая» Вольнянского района Запорожской области ОСОБА_4 за не реализацию механизированного тока и другого имущества, принадлежащего членам бывшего коллективного сельхозпредприятия «Первое мая» Вольнянского района Запорожской области деньги в сумме 100 000 грн. НБУ, которые в этот же день примерно в 9.20 у него в вышеуказанном служебном кабинете ОСОБА_4 были обнаружены и изъяты в установленном законом порядке сотрудниками милиции.
В апелляциях:
- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор Новониколаевского районного суда Запорожской области от 28.07.2010 г. в отношении ОСОБА_1 отменить в части назначенного наказания по ч.2 ст. 368 УК Украины. Постановить свой приговор и назначить ОСОБА_1 более суровое наказание, назначив ему 6 лет 6 месяцев лишения свободы.
- адвокат ОСОБА_3 указывает на то, что на досудебном и судебном следствии были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, при ознакомлении с материалами следствия следователем было представлено дело не в полном объеме, в ходе судебного следствия прокурором было необоснованно перепредъявлено обвинение на более тяжкое, ссылается на нарушение органами досудебного следствия ст. 22, 64 УПК Украины, не проверено утверждение ОСОБА_1 о том, что деньги он получил от потерпевшего как частный предприниматель для оформления права собственности на объекты недвижимости, данная процедура требует значительных затрат времени и денежных средств, указывает на другие процессуальные нарушения, допущенные органами досудебного следствия, просит приговор Новониколаевского районного суда Запорожской области от 28.07.2010 г. в отношении ОСОБА_1 отменить. Данное уголовное дело в отношении ОСОБА_1 прекратить по ч.2 ст. 368 УК Украины, и оправдать последнего, в виду отсутствия в его действиях состава преступления.
- защитник ОСОБА_2 указывает на то, что досудебное следствие проведено с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, сроки досудебного следствия необоснованно продлевались, не все материалы дела предоставлялись для ознакомления в ходе выполнения ст. 218 УПК Украины, отсутствовали т.т. 10 и 11, указывает на то, что ОСОБА_1 получил деньги от ОСОБА_4 как частный предприниматель, а не как ликвидатор, для выполнения процедуры оформления права собственности на хозяйственные объекты, судом не учтены положительные данные о личности ОСОБА_1, он участник боевых действий, награжден правительственными наградами, имеет двоих несовершеннолетних детей, его мать тяжело больна, нуждается в его помощи, просит приговор Новониколаевского районного суда Запорожской области от 28.07.2010 г. в отношении ОСОБА_1 отменить, а уголовное дело закрыть.
- осужденный ОСОБА_1 ссылается на суровость назначенного наказания, указывает на необоснованность взыскания с него морального вреда 3000грн. просит с учетом, что он содействовал раскрытию преступления, является участником боевых действий, имеет правительственные награды, имеет двоих несовершеннолетних детей, престарелую больную мать, приговор районного суда изменить в части назначенного наказания, применив ст. 69 УК Украины, отменить взыскание в сумме 3000 грн. морального вреда.
В дополнении к ранее поданной апелляции осужденный ОСОБА_1 указывает на односторонность и неполноту досудебного следствия не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, фальсификацию уголовного дела. Материалами дела установлено, что активов для реализации у ЧП «Первое мая» не было, поэтому он не мог его реализовать или «не реализовать». Деньги получил как частный предприниматель за оказание юридических услуг по оформлению документов на право собственности, часть доказательств, в нарушение ст. 113 УПК Украины собраны до возбуждения уголовного дела. Просит приговор отменить, производство по делу прекратить.
В возражениях на апелляции:
-прокурор просит апелляции адвоката ОСОБА_3 и защитника ОСОБА_2 оставить без удовлетворения. Указывая то, что доводы адвоката ОСОБА_3 и защитника ОСОБА_2, касающихся существенных нарушений процессуального и материального права являются надуманными.
-защитник ОСОБА_2 на апелляцию прокурора, просит оставить ее без удовлетворения, указывая на ее необоснованность.
Заслушав доклад судьи по делу, мнение прокурора, не поддержавшего апелляцию прокурора и просившего приговор оставить без изменения, осужденного ОСОБА_1, его защитников адвоката ОСОБА_3, ОСОБА_2, поддержавших свои апелляции, проверив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей пришла к выводу, что апелляции стороны защиты подлежат частичному удовлетворению, апелляция прокурора удовлетворению не подлежит.
В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Основаниями для изменения приговора, в соответствии со ст. 367 УПК Украины являются односторонность или неполнота досудебного или судебного следствия, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
При апелляционном рассмотрении дела установлено, что уголовное дело рассмотрено односторонне, выводы суда о квалификации действий осужденного не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд первой инстанции ограничился перечислением доказательств, не изложив анализа их доказательственного значения.
Апелляционным судом проведено частичное судебное следствие и установлено, что ОСОБА_8 совершил преступление при следующих обстоятельствах.
Так, на протяжении апреля – мая 2008 года, ОСОБА_1 при непосредственных встречах с ОСОБА_4 убедил последнего в том, что он, как ликвидатор ЧП «Первое мая» имеет право выделить отдельным пайщикам бывшего КСП «Первое мая» имущество в натуре путем его реализации, лишив, таким образом, ОСОБА_4 механизированного тока как целостного имущественного комплекса, а также иного имущества, которое находилось у ОСОБА_4 в аренде, как собственника и руководителя ЧП «Агрофирма Первое мая».
Вместе с тем, данное имущество не принадлежало на праве собственности предприятию – банкроту «Первое мая», оно было распаевано, принадлежало пайщикам бывшего КСП «Первое мая» и до 13.12.2007 года находилось в аренде у ЧП «Первое мая». Часть данного имущества, в том числе и механизированный ток, расположенный в с. Привольное Вольнянского района Запорожской области, согласно договору от 03.12.2007г. было предоставлено частному предприятию «Агрофирма Первое мая» в аренду с правом выкупа, о чем ОСОБА_1 было достоверно известно.
ОСОБА_1, совершая возложенные на него ст.ст. 22-32, 52 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признания его банкротом», действия, направленные на установление имущества должника и погашения задолженности перед кредиторами, выдвинул директору ЧП «Агрофирма Первое мая» ОСОБА_4 требование передачи ему 120 000 грн. как условие не реализации с его стороны, как ликвидатором ЧП «Первое мая», находящегося на территории агрофирмы механизированного тока и, как частный предприниматель, предлагая помощь в процедуре оформления права собственности на целостный комплекс механический ток (здания, сооружения, автотранспорт, сельхозтехника), заключив соответствующий договор.
При последующих встречах, ОСОБА_1 снизил сумму требования до 100 000 грн.
Таким образом, ОСОБА_1, являясь в силу Закона должностным лицом, злоупотребляя представленными ему полномочиями, с целью завладения путем мошенничества денежными средствами ОСОБА_4 в крупных размерах, умышленно создал у него ошибочное убеждение в том, что он может реализовать механизированный ток и другое имущество, как ликвидатор ЧП «Первое мая», в действительности не имея на это никакого права.
При таких условиях, ОСОБА_4 с целью предупреждения негативных последствий в отношении своих прав и законных интересов, был вынужден согласиться на требование о передаче ему 100 000грн., однако от заключения и подписания такого договора отказался.
16 мая 2008 года, примерно в 9.00 часов, ОСОБА_1, злоупотребляя своим служебным положением ликвидатора ЧП «Первое мая», действуя из корыстных побуждений, имея умысел на завладение денежными средствами ОСОБА_4 в крупных размерах путем обмана и злоупотребления доверием, в его служебном кабинете, расположенном в с. Привольное Вольнянского района Запорожской области на территории агрофирмы, получил от ОСОБА_4 100 000 грн., которыми завладел мошенническим путем, чем причинил потерпевшему материальный ущерб, повлекший для него тяжкие последствия.
На досудебном следствии действия ОСОБА_1 квалифицированы по ч.2 ст. 364, ч. 3 ст. 190 УК Украины как злоупотребление служебным положением, то есть умышленное, из корыстных побуждений использование должностным лицом своего служебного положения вопреки интересам службы, причинившее тяжкие последствия правам и интересам потерпевшего, а также завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием , совершенное в крупных размерах. В ходе судебного следствия прокурор изменил обвинение с указанных преступлений на ч. 2 ст.368 УК Украины.
По мнению судебной коллегии изменение обвинения на более тяжкую статью было необоснованным. Для квалификации действий ОСОБА_1 по данной статье недостаточно установить, что он как должностное лицо получил деньги за неисполнение действий по продаже имущества. Ответственность за получение взятки наступает лишь тогда, когда должностное лицо получило её за исполнение или неисполнение таких действий, которые оно могло или должно было исполнить с использованием организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. При установлении указанного признака, необходимо исходить из того, мог ли ОСОБА_1 совершить такие действия, за не совершение которых им получены деньги. В судебном заседании установлено, что ОСОБА_1 не мог совершить действия, за не совершении которых, по мнению суда первой инстанции, он получил вознаграждение.
О том, что ОСОБА_1 совершил указанные преступления свидетельствуют следующие доказательства.
Так, в судебном заседании подсудимый ОСОБА_1 утверждал, что между ним и ОСОБА_4 велись переговоры о том, что он, ОСОБА_4, как частный предприниматель окажет помощь по юридическому оформлению права собственности на целостный комплекс механический ток. Для этого он составил договор об оказании юридических услуг, где сумма 100 000 грн. оплачивалась по безналичному расчету. Как частный предприниматель он собирался оформить здание в БТИ, автотехнику – 15 автомобилей, в МРЭО ( с уплатой транспортного налога за 8 лет), сельхозтехнику - в органах технадзора. За минусом указанных расходов остаток уплаченной суммы он рассчитывал взять как оплату за его труд. Взятки он не требовал и не получал. Получил от потерпевшего 100 000 грн. как частный предприниматель для выполнения действий по оформлению права собственности на мехток и оплату за свой труд.
Допрошенный в судебном заседании потерпевший ОСОБА_4 показал, что ОСОБА_8 предлагал ему заплатить 100 000 грн. за то, что бы имущество, в частности механизированный ток, который был в аренде у ЧП «Агрофирму Первое мая» осталось в его собственности и не было реализовано, подписать договор об оказании им юридических услуг. Когда он отказался от подписания договора, ОСОБА_4 заполнил квитанцию к приходному кассовому ордеру на сумму 100 000грн. о том, что он принял эту сумму за предоставление услуг. У него не было намерений вступать с ОСОБА_4 в какие-либо гражданско-правовые отношения и заключать с ним сделки. ОСОБА_4 заявлял, что если он хочет, что бы имущество, которым он пользуется, в частности механизированный ток, остался у него и не был им, ликвидатором, реализован, он должен заплатить 120 000грн., затем снизил сумму до 100 000грн., что он и сделал в своем служебном кабинете. Договор он не подписывал, квитанцию к кассовому ордеру не брал.
Свидетель ОСОБА_9 показала, что ей ОСОБА_4 рассказал, что ОСОБА_1 требует у него деньги, за которые «он оформит на ОСОБА_4 механизированный ток». Из разговора с ОСОБА_1 она поняла, что тот требует деньги за то, что он как ликвидатор, не реализует механизированный ток и он останется в собственности ЧП.
Свидетель ОСОБА_10 показал, что в 2000 году было реформировано КСП «Первое мая» имущество КСП было распаевано. Общим собранием пайщиков часть имущества целостным комплексом была выдана части пайщиков, которые уполномочили его подписать договор аренды выделенного имущества, в том числе сооружения и оборудование механизированного тока, с вновь образованным ЧП «Агрофирма Первое мая». Такой договор был подписан им в 2000 году. Имущество передавалось в аренду с правом выкупа. ОСОБА_1, как ликвидатору, он выдал перечень имущества паевого фонда КСП на 1.04.2000г., данный перечень находился в сельском совете.
Согласно выводам судебно-экономической экспертизы ОСОБА_1 не обладал правом, как ликвидатор, реализовать механизированный ток. Документально подтверждается, что часть из этого имущества на 15.04.2008г. была выкуплена ЧП «Агрофирма Первое мая», согласно данным первичных и сводных бухгалтерских документов и отражена в бухгалтерском учете предприятия на счете 10 «Основные средства», а часть находится у ЧП «Агрофирма Первое мая» в аренде с правом выкупа на балансовом счете ( т. 9 л.д. 67-107).
Таким образом, в судебном заседании установлено, что у ОСОБА_1 действительно был умысел завести в заблуждение потерпевшего и убедить его в том, чтобы он передал ему деньги для того, чтобы он выполнил определенные действия по оформлению права собственности на имущество и объекты недвижимости, которыми тот пользовался, в противном случае он, как ликвидатор, продаст это имущество другим лицам. В судебном заседании установлено, что такого права у него не было. Данное обстоятельство подтверждается как показаниями самого ОСОБА_1, так и показаниями потерпевшего ОСОБА_4, свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, заключением судебно-экономической экспертизы ( т.9 л.д.67-105). Поэтому в его действиях отсутствует состав преступления, за которое он осужден.
Его действия коллегия судей квалифицирует по ч.2 ст. 364, ч. 3 ст. 190 УК Украины как злоупотребление служебным положением, то есть умышленное, из корыстных побуждений использование должностным лицом своего служебного положения вопреки интересам службы, причинившее тяжкие последствия правам и интересам потерпевшего, а также завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в крупных размерах, а не как получение взятки путем вымогательства в крупных размерах.
Суд не принимает во внимание доводы в апелляциях защиты о том, что в действиях ОСОБА_1 нет состава преступления, поскольку материалами дела подтверждено, что у ОСОБА_4 не было намерений заключать с ОСОБА_1 договор об оказании юридических услуг, вместе с тем преступный умысел последнего был направлен на получение мошенническим путем от него денег при этом злоупотребляя служебным положением. О том, что ОСОБА_1 пытался завести в заблуждение потерпевшего свидетельствуют данные зафиксированные в результате проведения оперативно- технических мероприятий ( разрешение на легализацию материалов № 3817 от 21.05.2010г.) ( т. 7 л.д. 110-130). Сам осужденный не спорит с содержанием указанных записей.
Не состоятельны ссылки защиты на нарушения уголовно-процессуального законодательства допущенными органами досудебного следствия. Сроки содержания под стражей органами досудебного следствия продлевались в соответствии со ст. 165-3 УПК Украины (т.9 л.д.5-16), при ознакомлении с материалами уголовного дела, при выполнении ст. 218 УПК Украины были предоставлены для ознакомления все материалы дела, находящиеся в 9-ти томах, с перечнем листов дела каждого тома, о чем свидетельствуют отметки и росписи осужденного и его защитников ( т. 9 л.д. 186-187).
Суд также не принимает во внимание ссылки защиты на то, что часть доказательств, в нарушение ст.113 УПК Украины были собраны до возбуждения уголовного дела, поскольку первичные доказательства были собраны в рамках возбужденного дела в отношении ОСОБА_1 по ст. 368 ч.2 УК Украины № 170813 пр., постановление о возбуждении которого было отменено определение судебной коллегии по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области от 14.08.2008г., которое в свою очередь было отменено определением Верховного Суда Украины от 29.01.2009г.
Процессуальных нарушений, препятствующих вынесению приговора не установлено.
Ссылки прокурора на мягкость назначенного наказания суд не принимает во внимание, поскольку квалификация действий, осужденного не соответствовала фактическим обстоятельствам дела, в апелляционной инстанции прокурор не поддержал в этой части апелляцию.
Назначая наказание ОСОБА_1 суд учитывает степень тяжести совершенных преступлений, данные о его личности, из которых видно, что он ранее не судим, положительно характеризуется, участник боевых действий, награжден правительственными наградами, обстоятельствами, смягчающими ответственность суд признает нахождение у него на иждивении двоих несовершеннолетних детей и престарелой матери, страдающей тяжелой болезнью.
По мнению судебной коллегии судом первой инстанции правильно разрешен гражданский иск в части взыскания морального вреда, поскольку суд исходил из характера душевных страданий, причиненных потерпевшему.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора оставить без удовлетворения, апелляции осужденного ОСОБА_8, его защитников ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_12 удовлетворить частично.
Приговор Новониколаевского районного суда Запорожской области от 28 июля 2010 года в отношении осужденного ОСОБА_1 изменить, переквалифицировать его действия с ст. 368 ч. 2 УК Украины на ст. 190 ч. 3, 364 ч.2 УК Украины и назначить ему наказание:
- по ст. 190 ч.3 УК Украины 3 года 6 месяцев лишения свободы;
-по 364 ч.2 УК Украины 3года лишения свободы с лишением права занимать должности арбитражного управляющего на 2 года;
На основании ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений определить окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности арбитражного управляющего на 2 года.
В остальной части приговор оставить без изменения.
С У Д Ь И :
Симонец А.И. Абрамов В.И. Дадашева С.В.