АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11-1088/ 2009 г. Председательствующий в 1-й инстанции
Максимчук З.Н.
Категория: ст.190 ч.3, 364 ч.2 УК Украины Докладчик во 2-й инстанции:
Мульченко В.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
26 августа 2009 года г.Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
Председательствующего: Бойкова Ю.В.
Судей: Фомина В.А., Мульченко В.В.
с участием прокурора: Шелудько З.Л.
обвиняемого: ОСОБА_3
Рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на постановление Мелитопольского горрайонного суда Запорожской области от 30 июня 2009 года, которым уголовное дело в отношении:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца с. Богривка Богородчанского района Ивано-Франковской области, украинца, гражданина Украины, депутата Великобелозерского районного совета Запорожской области, члена партии «Реформы и порядок» с 2004 года, с высшим образованием, женатого, работающего главой Великобелозерской районной государственной администрации, проживающего: АДРЕСА_1, военнообязанного, ранее не судимого,
обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 15 – ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 15 – ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 364 УК Украины,
возвращено прокурору для проведения дополнительного расследования,
УСТАНОВИЛА:
Согласно постановления, ОСОБА_3 обвиняется в том, что он, работая в должности председателя Великобелозерской районной государственной администрации Запорожской области, являясь высшим должностным лицом исполнительной власти в районе, занимающим ответственное положение, преследуя цель незаконного личного обогащения в крупных размерах, действуя умышленно и исключительно из корыстных мотивов, в 2007 году злоупотребил предоставленной ему властью, а также совершил мошеннические действия в отношении отдельных лиц, причинив им существенный вред в виде материального ущерба, а также государственным интересам в виде подрыва авторитета и престижа органов государственной власти, повлекшим тяжкие последствия.
Согласно ст.19 Конституции Украины органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.
В соответствии со ст.1 Закона Украины «О местных государственных администрациях», местная государственная администрация является органом исполнительной власти и входит в систему органов исполнительной власти, которая, согласно ст.2 указанного Закона, в пределах соответствующей административно-территориальной единицы должна обеспечивать исполнение Конституции, законов Украины, актов Президента и Кабинета Министров Украины, других органов исполнительной власти высшего уровня, законность и правопорядок, соблюдение прав и свобод граждан, а также других государственных задач.
Распоряжением Президента Украины № 582/2005-рп от 12 марта 2005 года ОСОБА_3 был назначен на должность председателя Великобелозерской районной государственной администрации Запорожской области, он являлся государственным служащим третьей категории, ему был присвоен пятый ранг.
15 марта 2005 года ОСОБА_3 принял присягу государственного служащего.
Работая в указанной должности, в соответствии с Законом Украины «О местных государственных администрациях», а также должностной инструкцией, утвержденной распоряжением Великобелозерской РГА от 26.01.2007 г. № 25, ОСОБА_3 должен был:
- осуществлять руководство Великобелозерской районной государственной администрацией, формировать ее состав, нести ответственность за выполнение возложенных на нее задач;
- представлять указанную администрацию в отношениях с другими государственными органами и органами местного самоуправления, политическими партиями, общественными и религиозными организациями, предприятиями и учреждениями, а также гражданами;
- организовывать составление проектов бюджета и программ социально-экономического развития района с учетом общегосударственных, региональных интересов и районных потребностей, подавать их на рассмотрение районного совета;
- контролировать состояние выполнения бюджета и утвержденных районным советом программ и ежегодно отчитываться перед ним об их выполнении;
- координировать работу финансовых, налоговых, казначейских органов и органов ревизионной службы по формированию и состоянию выполнения местного бюджета;
- осуществлять другие функции, предусмотренные Конституцией, законами Украины, актами Президента Украины, Кабинета Министров Украины, органов исполнительной власти высшего уровня.
Таким образом, ОСОБА_3, работая в должности председателя Великобелозерской районной государственной администрации, постоянно осуществлял функции представителя власти и в связи с возложенными на него обязанностями занимал должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных функций.
Кроме этого, ОСОБА_3 осуществлял контроль за деятельность подчиненного ему персонала администрации, совершал действия, влекущие правовые последствия, то есть являлся должностным лицом.
Возглавляя с указанного периода времени Великобелозерскую райгосадминистрацию, ОСОБА_3, руководствуясь исключительно корыстными мотивами, используя предоставленную ему власть вопреки интересам службы, в начале 2007 года, злоупотребляя доверием председателя правления открытого акционерного общества "Агрофирма "Гюнивська" ОСОБА_4, решил завладеть принадлежащими ему денежными средствами в сумме 15000 долларов США при следующих обстоятельствах.
Так, присутствуя 08 апреля 2006 года на общем собрании акционеров ОАО "Агрофирма "Гюнивська" и представляя на этом собрании ОСОБА_4 как опытного хозяйственника, способного организовать работу указанного сельскохозяйственного предприятия на получение прибыли, погашение ранее взятых обществом кредитов, задолженности по выплате заработной платы и дивидендов за сданные в аренду жителями с. Гюновка в агрофирму "Гюнивська" земельных участков, ОСОБА_3 своим дальнейшим поведением и высказываниями о своей значимости, как председателя райгосадминистрации, создал у ОСОБА_4 уверенность в том, что тот может решать многие вопросы в районе, в том числе влиять на сознание акционеров ОАО "АФ "Гюнивська" относительно возможного смещения ОСОБА_4 с указанной должности.
Вместе с тем, в силу возложенных на него законодательными и другими нормативными актами Украины полномочий, ОСОБА_3 не вправе был вмешиваться в хозяйственную деятельность любого общества, он не являлся лицом, наделенным в пределах своих полномочий ставить требования или принимать решения относительно избрания на должность председателя правления какого-либо акционерного общества, поскольку эти вопросы отнесены к исключительной компетенции общего собрания акционеров.
Так, в соответствии с п.8.2.4 Устава ОАО "Агрофирма "Гюнивська" высшим органом общества является общее собрание акционеров, к компетенции которого, помимо прочего, отнесено назначение на должность председателя правления общества и его смещение.
Кроме того, в компетенцию ОСОБА_3 также не входило решение вопросов, связанных с выделением государственных дотаций сельскохозяйственным предприятиям за посев озимых, поскольку они решаются коллегиальным органом - специальной комиссией при управлении агропромышленного развития госадминистрации, ни председателем, ни членом которой ОСОБА_3 не являлся. Однако, с целью завладения его денежными средствами, ОСОБА_3 путем злоупотребления доверием убедил ОСОБА_4 в обратном.
В первых числах февраля 2007 года ОСОБА_3, действуя умышленно, вопреки интересам службы, преследуя цель личного незаконного обогащения в крупных размерах, потребовал от ОСОБА_4 передать ему 15000 долларов США, обещая условия его благосклонного к нему отношения, а именно не препятствовать проведению ОСОБА_4 нормальной хозяйственной деятельности в агрофирме и не инициировать перед акционерами указанного общества вопрос об избрании на должность председателя правления другого лица.
Кроме этого, ОСОБА_3 в указанное время в беседах с ОСОБА_4, используя доверительные отношения, основанные на взаимоотношениях главы администрации с одной стороны, и руководителя сельскохозяйственного предприятия с другой, создал у последнего уверенность в том, что от него также зависит положительное решение вопроса о выделении ОАО "Агрофирма "Гюнивська" государственных дотаций за посев озимых в 2006 году, при условии передачи ОСОБА_4 ему указанной суммы денег.
Имея умысел на завладение денежными средствами ОСОБА_4 в крупных размерах путем мошенничества, ОСОБА_3, злоупотребляя властью и доверием ОСОБА_4, действуя вопреки интересам службы, пригласил его на 06 февраля 2007 года к себе в служебный кабинет Великобелозерской райгосадминистрации Запорожской области, расположенной в с.Великая Белозерка, ул.Центральная, 120.
В ходе состоявшегося в этот день разговора, ОСОБА_4 примерно в 12 часов добровольно передал ОСОБА_3 4000 долларов США, полагая, что указанную сумму денег тот использует на общественные нужды, поскольку ранее, на протяжении 2006-2007 годов, он оказывал различным учреждениям ОСОБА_5 района финансовую благотворительную помощь.
Однако ОСОБА_3 этими деньгами в сумме 4000 долларов США, что согласно официальному курсу Национального банка Украины на день совершения преступления составляло 20200 гривен, завладел и использовал в своих личных целях, чем причинил ОСОБА_4 существенный вред в виде материального ущерба, который более чем в 100 раз превышал необлагаемый налогом минимум доходов граждан на момент совершения преступления.
Вместе с тем, хотя ОСОБА_3 и выполнил все действия, которые он считал необходимыми для доведения преступления до конца, однако свой преступный умысел, направленный на завладение путем мошенничества и злоупотребления властью денежными средствами ОСОБА_4 в крупных размерах, до конца не довел, по причинам, которые не зависели от его воли, поскольку ОСОБА_4 передал ему лишь часть оговоренной суммы, то есть 4000 долларов США, вместо ожидаемых им 15000 долларов США, которая более чем в 250 раз превышала необлагаемый налогом минимум доходов граждан на момент совершения преступления.
Далее, ОСОБА_3, продолжая преследовать цель завладения денежными средствами ОСОБА_4 в крупных размерах, злоупотребляя властью и действуя вопреки интересам государственный службы, руководствуясь исключительно корыстными мотивами, после получения их части в размере 4000 долларов США, в период времени с февраля до начала апреля 2007 года, при личных встречах с ОСОБА_4, а также во время телефонных разговоров с ним, в ультимативной форме стал требовать передачи ему остальной суммы денег, а именно 11 тысяч долларов США, угрожая ОСОБА_4 в противном случае инициировать проведение общего собрания акционеров ОАО "Агрофирма "Гюнивська", на котором поставить вопрос о смещении его с должности председателя правления.
Также ОСОБА_3, в это же время, продолжал убеждать ОСОБА_4 в том, что от него, как председателя райгосадминистрации, зависит вопрос выделения ОАО "Агрофирма "Гюнивська" государственных дотаций за посев озимых в 2006 году, и его положительное решение в интересах агрофирмы напрямую связано с передачей ему ОСОБА_4 11 тысяч долларов США.
Оказывая на ОСОБА_4 такое психическое давление, ОСОБА_3 в указанный период времени связывался по телефону с юрисконсультом ОАО "АФ "Гюнивська" ОСОБА_6, которому также высказывал угрозы совершения им указанных действий в отношении ОСОБА_4 и руководимой им агрофирмы, в случае отказа ОСОБА_4 передать ему оставшуюся сумму денег.
Будучи поставленным этими противоправными действиями ОСОБА_3 в безвыходное положение, ОСОБА_4, с целью предотвращения наступления негативных последствий в отношении своих прав и интересов, был вынужден согласится с требованиями ОСОБА_3 и пообещал передать ему оставшуюся часть требуемой им суммы.
05 апреля 2007 года, в 15 часов 24 минуты, на 340 км. автодороги Харьков-Симферополь, возле автозаправки "ТНК", расположенной вблизи г.Васильевка Запорожской области, ОСОБА_3, злоупотребляя властью, действуя вопреки интересам государственной службы, руководствуясь корыстными мотивами, получил от ОСОБА_4 следующую часть оговоренной суммы денег в размере 6000 долларов США, что согласно официальному курсу Национального банка Украины на день совершения преступления составляло 30300 гривен, которыми ОСОБА_3 завладел, чем причинил ОСОБА_4 существенный вред в виде материального ущерба, который более чем в 100 раз превышал необлагаемый налогами минимум доходов граждан на момент совершения преступления.
После получения указанной суммы денег, преступная деятельность ОСОБА_3 в этот же день была пресечена сотрудниками правоохранительных органов.
Всего за указанный период, ОСОБА_3, путем злоупотребления властью, получил от ОСОБА_4 денежные средства в сумме 10000 долларов США, что согласно официальному курсу Национального банка Украины составляло 50500 гривен, чем причинил ОСОБА_7 существенный вред в виде материального ущерба в крупных размерах, который бол чем в 250 раз превышал необлагаемый налогом минимум доходов граждан на момент совершения преступления, а потому является тяжкими последствиями.
В результате указанных противоправных действий ОСОБА_3 также причинил существенный вред государственным интересам, в виде подрыва авторитета и престижа органов исполнительной власти, что также является тяжкими последствиями.
Суд своим постановлением возвратил уголовное дело на дополнительное расследование, по следующим основаниям.
Согласно ст. 281 УПК Украины в случае, если неполнота или правильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании, дело может быть возвращено на дополнительное расследование.
В соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного суда Украины № 2 от 11.02.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возращение уголовных дел на дополнительное расследование» досудебное следствие является неполным, если во время его производства вопреки требованиям ст.ст. 22 и 64 УПК Украины не были исследованы либо поверхностно или односторонне исследованы обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Неправильным досудебное следствие признается в том случае, если органами досудебного следствия при производстве процессуальных действий и принятии процессуальных решений были неправильно применены или безосновательно не применены нормы уголовно-процессуального или уголовного закона и без устранения этих нарушений дело не может быть рассмотрено в суде.
Согласно положений Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» в каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-технической деятельности, должно заводиться оперативно-розыскное дело. При этом какие-либо сведения о том, заводилось ли оперативно-розыскное дело, в материалах дела отсутствуют.
Согласно ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» по результатам оперативно-следственных действий составляется протокол с соответствующими приложениями, который подлежит использованию как источник доказательств в уголовном судопроизводстве. Данный процессуальный акт в материалах досудебного следствия отсутствует.
Согласно Инструкции о назначении и проведении судебных экспертиз, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины от 08.10.1998 года № 53/5(20705-98) п. 45 для идентификации средств видео- и звукозаписи на исследование, кроме записи, которая исследуется, предоставляется само средство (магнитофон, видеомагнитофон, видеокамера, диктофон) и видео или фонограмма.
При назначении экспертизы материалов и средств видеозвукозаписи как на досудебном следствии, так и в ходе судебного разбирательства указанные требования выполнены не были.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что при проведении досудебного следствия были нарушены требования действующего законодательства, органом досудебного следствия безосновательно не применены нормы уголовно-процессуального закона, и без устранения этих нарушений дело не может быть рассмотрено в суде.
Учитывая, что в копиях фонограммы признаки возможных изменений или монтажа первичного содержания фонограммы маскируются или полностью уничтожаются и экспертным путем могут остаться незамеченными, в качестве вещественных доказательств к материалам уголовного дела были приобщены копии носителей информации, которые были исследованы в судебном заседании, также изучен вывод экспертизы №19/13-56 от 16.07.2007 года, выводы которой были поставлены под сомнение по тем основаниям, что не усматривалось, оригиналы или копии были представлены на исследование, а также не усматривалось, направлялся ли на экспертизу полный комплекс записывающих устройств. Для выяснения этих фактов судом в порядке ст. 315-1 УПК Украины 13.02.2009 года было поручено следователю по особо важным делам прокуратуры Запорожской области Еневу А. В. выполнить следующие следственные действия - провести по делу повторную экспертизу материалов и средств видеозвукозаписи, производство которой поручить экспертам Одесского НИИ судебных экспертиз, расположенного по адресу: г. Одесса, ул. Ланжероновская, 21, и направлено постановление суда с перечнем вопросов, поставленных на разрешение экспертизы, а также обязательством о предоставлении в распоряжение эксперта оригинала фонограмм и записывающих устройств.
11.03.2009 года в адрес суда поступило ходатайство из Одесского НИИ судебных экспертиз о предоставлении дополнительных данных: заключения первичной экспертизы (со всеми приложениями, если таковые имеются); предоставить полный комплекс записывающих устройств, на который была выполнена запись на носители, подлежащие исследованию, а также предоставить описание условий осуществления записи (кто? когда? каким образом?) по материалам досудебного следствия.
16.03.2009 года Мелитопольским горрайонным судом было направлено письмо следователю с просьбой предоставить в распоряжение Одесского НИИ судебных экспертиз полный комплекс записывающих устройств, на которых была выполнена запись на носители, подлежащие исследованию, а также представить описание условий осуществления записи (кто? когда? каким образом?) по материалам досудебного следствия.
Однако, не ставя суд в известность, следователь Енев А.В. 16.04.2009 года направил в адрес Одесского НИИ судебных экспертиз поручение о невозможности предоставления полного комплекса записывающих устройств, на который была выполнена запись на носители, подлежащие исследованию, а также описания условий осуществления записи (кто? когда? каким образом?), в связи с чем поручил выполнить повторную экспертизу по фактически представленным материалам, т.е. по тем копиям, которые находились в распоряжении суда.
Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что судебное поручение следователем Еневым А.В. выполнено не было.
Неполнота досудебного следствия не может быт восполнена в судебном заседании, т.к. на разрешение экспертизы материалов и средств видеозвукозаписи не были направлены оригиналы фонограмм, а также полный комплекс записывающих устройств, которыми суд не располагает, поэтому суд пришел к выводу о необходимости направить уголовное дело по обвинению ОСОБА_3 для производства дополнительного расследования.
При производстве дополнительного расследования суд первой инстанции указал на необходимость провести повторную экспертизу материалов и средств видеозвукозаписи, на разрешение которой поставить следующие вопросы:
- каково дословное содержание фонограмм на представленных
для исследования кассете аудиозаписи типа С-90 № 63 и компакт-диске
СD-R «i-tech» №1530?
- являются ли голоса лиц на представленных для исследования
фоно - и видеограммах голосами ОСОБА_4 и ОСОБА_3, если да, то какие высказывания принадлежат каждому из них?
- имеются ли на представленных для исследования фоно-
видеограммах признаки какого-либо монтажа?
- предоставленная фонограмма является оригиналом или копией?
- проводилась ли звуко- и видеозапись на представленных для
исследования кассете аудиозаписи типа С-90 № 3 и компакт-диске
«i-tech» №1530 беспрерывно?
- одновременно ли проводилась запись аудио и видео?
- в какой обстановке проводилась запись аудио и видео? Проводилась ли запись в одном месте?
- на экспертное исследование направить оригиналы фонограмм, предоставить звукозаписывающую аппаратуру, сведения о месте проведения звукозаписи исследуемой фонограммы, описание условий осуществления записи (по материалам досудебного следствия);
- установить местонахождение потерпевшего ОСОБА_4, т.к. по адресу, указанному в обвинительном заключении, ОСОБА_4 не проживает, на неоднократные вызовы в суд не является, о причинах неявки суду не сообщает, и допросить его в качестве потерпевшего на предмет того, действительно ли он давал правдивые показания на досудебном следствии, не оговаривал ли он ОСОБА_3 на досудебном следствии и выяснить причину изменения показаний потерпевшим ОСОБА_4 в суде.
Поручение суда от 06.11.2008 года в порядке ст.315-1 УПК Украины осталось следователем не выполненным.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, считает постановление суда незаконным и необоснованным, просит постановление отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию и полагавшего постановление суда отменить, обвиняемого, возражавшего против апелляции прокурора, изучив материалы дела и проверив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 281 УПК Украины, возвращение дела на дополнительное расследование из мотивов неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота или неправильность не может быть устранена в судебном заседании.
Возвращая дело на дополнительное расследование, суд в постановлении указал, что органами досудебного следствия не исполнено судебное поручение о предоставлении на экспертизу комплекса записывающих устройств.
По мнению коллегии судей, обстоятельства, указанные в постановлении суда о судебном поручении, следственные органы имеют реальную возможность исполнить.
С учетом изложенного коллегия судей считает, что суд обоснованно принял решение о направлении уголовного дела на дополнительное расследование, поскольку в ходе досудебного следствия по делу допущена неполнота досудебного следствия, которую невозможно устранить в судебном заседании и ссылка в апелляции прокурора на то, что органом досудебного следствия выполнить следственное действие не представляется возможным, является несостоятельной.
В ходе досудебного следствия необходимо выполнить постановление суда.
Оснований к от мене постановления колегія не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, – оставить без удовлетворения, а постановление Мелитопольского горрайонного суда Запорожской области от 30 июня 2009 года, которым уголовное дело в отношении ОСОБА_3, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 15 – ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 15 – ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 364 УК Украины, возвращено прокурору для проведения дополнительного расследования, - без изменений.
Судьи :
БойковЮ.В. Мульченко В.В. Фомин В.А.