АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА
Іменем України
Апеляційний суд міста Києва у складі головуючого - судді судової палати у кримінальних справах Скавроніка В.М., за участі ОСОБА_3 - особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, його захисника ОСОБА_4, представника ДПІ в Голосіївському районі м. Києва Шуневич В.В., при секретарях Гарібян К.Є., Воловенко Н.В., Андрейко І.В., розглянув 06 вересня 2010 року у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23.11.2009 року, якою
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, працює приватним підприємцем,
визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень.
Як вбачається з постанови судді, при проведенні 9.11.2009 року перевірки в приміщенні з вивіскою «Інтерактивний клуб», що знаходиться на просп. Ак. Глушкова, 31 в м. Києві працівниками ГВПМ ДПІ в Голосіївському районі м. Києва було виявлено провадження господарської діяльності без дозволу та ліцензії, отримання яких передбачено Законом України «Про ліцензування», та Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а саме: встановлено надання послуг суб’єктом підприємницької діяльності ОСОБА_3 у сфері грального бізнесу за допомогою комп’ютерного обладнання, чим він вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КпАП України.
В своєму клопотанні ОСОБА_3 просить поновити пропущений ним з поважних причин строк на подання апеляційної скарги, оскільки він взнав про наявність постанови відносно нього лише 25.06.2010 року, потім їздив в Закарпатську область до родини, коли саме хворіла його дитина, а там були вихідні.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, апеляційний суд, зважаючи на важливість предмету апеляційного оскарження, вважає за необхідне поновити ОСОБА_3 строк на подання ним апеляційної скарги.
В уточненій в судовому засіданні апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 147 КпАП України у зв’язку з відсутністю в його діях адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України.
Заслухавши пояснення ОСОБА_3, свідків, надавши йому, його захиснику та представнику ДПІ в Голосіївському районі м. Києва заключне слово, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність її часткового задоволення та зміни постанови судді з наступних підстав.
Апеляційний суд не бере до уваги доводи ОСОБА_3 про відсутність в його діях вказаного правопорушення, оскільки його вина за ч. 1 ст. 164 КпАП України повністю доведена зібраними у справі та дослідженими судом доказами в їх сукупності, а саме:
- даними, що містяться в поясненнях свідка ОСОБА_6 старшого
оперуповноваженого ГВПМ ДПІ в Голосіївському районі м. Києва, яким при проведенні перевірки скарги гр. ОСОБА_7 в приміщенні з вивіскою «Інтерактивний клуб», що знаходиться на просп. Ак. Глушкова, 31 в м. Києві, виявлено порушення ОСОБА_3 вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а саме: встановлено надання послуг суб’єктом підприємницької діяльності у сфері грального бізнесу за допомогою комп’ютерного обладнання;
- даними пояснень свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які
отримали від ОСОБА_6 гроші купюрами номіналом по сто гривень в сумі по двісті гривень кожний і на них отримали від касира вказаного «Інтерактивного клубу» ОСОБА_10 отримали комп’ютерні послуги – ігри, аналогічні тим, які колись були дозволені на гральних автоматах.
Вказані свідки впевнено та послідовно стверджували, що в даному «Інтерактивному клубі» їм були надані саме заборонені законом азартні ігри, а не послуги зв’язку, як про це стверджував в апеляційній скарзі і в своїх поясненнях ОСОБА_3 та його захисник;
- даними, що знаходяться в актах видачі вказаним свідкам купюр
номіналом по сто гривень в сумі по двісті гривень кожному для контрольної закупівля азартних ігор в «Інтерактивному клубі», власником якого є ОСОБА_3, та актами контрольної закупівлі (а. с. 16-25);
- фактичними даними, які викладені в протоколі огляду та вилучення від
09.11.2009 року, згідно якому в «Інтерактивному клубі», що знаходиться на просп. Ак. Глушкова, 31 в м. Києві, виявлені і вилучені комп’ютери, на яких здійснювався заборонений законом гральний бізнес, та грошові кошти, у т. ч. дві купюри номіналом по сто гривень: ВЄ № 725 7688 та АЄ № 9682402, які були видані ОСОБА_8 та ОСОБА_9 для проведення ними контрольних закупівель заборонених ігор в даному«Інтерактивному клубі», а також зошит з даними про отриманий прибуток від забороненого грального бізнесу, копія якого долучена до матеріалів справи.
Як пояснив свідок ОСОБА_9, касир ОСОБА_11 могла видати двома сто гривневими купюрами, які вони з ОСОБА_8 їй передали в якості оплати наданих ігор, здачу іншим клієнтам і цим пояснюється їх відсутність при вилученні каси в «Інтерактивному клубі».
Вина ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України, частково підтверджується також даними, що зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно нього 9.11.2009 року (а. с. 1).
Апеляційний суд не може погодитись з викладеними в доповненнях до апеляційної скарги доводами ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не робили ставок на азартну гру, а лише отримували послуги зв’язку, які не підлягають ліцензуванню, оскільки внесені ними грошові купюри номіналом 100 гривень кожна, частина яких вилучена, та їх пояснення, викладені вище, свідчать про протилежне, а саме про зайняття ОСОБА_3 без відповідного дозволу господарською діяльністю у виді забороненого грального бізнесу.
Таким чином, доводи ОСОБА_3 про відсутність в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення є надуманими, а він переслідує мету уникнути передбаченої законом адміністративної відповідальності за скоєне.
В той же час апеляційний суд вважає неправильним звинувачення ОСОБА_3 у провадженні ним господарської діяльності без ліцензії, отримання яких передбачено Законом України «Про ліцензування», оскільки, як зазначено в протоколі про вчинене ним адміністративне правопорушення та в оскарженій постанові суду першої інстанції, і як доведено в судовому засіданні апеляційного суду, він займався діяльністю наданням послуг з грального бізнесу, яка прямо заборонена Законом України від 15 травня 2009 року № 1334-V1 “Про заборону грального бізнесу в Україні» і на яку у нього не було і не могло бути відповідного дозволу.
Як встановлено, ОСОБА_3 за дозволом про зайняття гральним бізнесом до відповідних державних органів не звертався і за Законом не вправі був звертатись з наведених підстав.
Таким чином, ОСОБА_3а. займався гральним бізнесом без відповідного дозволу, який не було надано, оскільки даний бізнес прямо заборонено наведеним Законом.
Посилання в постанові на те, що ОСОБА_3 здійснював господарську діяльність без ліцензії, отримання якої передбачено Законом України «Про ліцензування», є неправильним і підлягає виключенню з мотивувальної частини постанови, оскільки в даному випадку ліцензія на зайняття забороненим законом гральним бізнесом не могла бути видана.
В решті постанову суду необхідно залишити без зміни. Крім того, апеляційний суд констатує, що Державна податкова інспекція в Голосіївському районі м. Києва скористалася наданим їй п. 18 частини першої статті 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» правом і подала до адміністративного суду позов про застосування до ОСОБА_3 санкції за організацію і проведення ним азартних ігор.
Статтею 3 Законом України від 15 травня 2009 року № 1334-V1 “Про заборону грального бізнесу в Україні» передбачено, що до суб’єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.
Застосування вказаних санкцій здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів державної податкової служби.
Як визначено у частині сьомій статті 294 КпАП України, розглядаючи дану справу в межах апеляційної скарги, а також враховуючи, що предметом розгляду справи суддею суду першої інстанції було зазначене в протоколі адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КпАП України, апеляційний суд не вправі вирішувати питання про накладення на ОСОБА_3 вказаних фінансових санкцій, оскільки за наявності відповідного позову органів державної податкової служби зазначені справи розглядаються в порядку адміністративного судочинства, оскільки позивач є органом владних повноважень.
Керуючись ст. 294 КпАП України, апеляційний суд
постановив:
Клопотання ОСОБА_3 задовольнити.
Поновити йому строк на подання апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.
Постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23.11.2009 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень, змінити.
З мотивувальної частини даної постанови виключити посилання на виявлення під час перевірки діяльності «Інтерактивного клубу», що знаходиться за адресою: просп. Ак. Глушкова, 31 в м. Києві, провадження ОСОБА_3 господарської діяльності без ліцензії, отримання якої передбачено Законом України «Про ліцензування», як на обставину, яку суд першої інстанції помилково зазначив як встановлену.
В решті постанову суду залишити без зміни.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Апеляційного суду
міста Києва В.М. Скавронік