Справа № 11а -619/2006р.                                                    Головуючий у І інстанції Хаюк С.М.

Категорія ст,364ч.З КК України                                                  Доповідач Широкопояс Ю.В.

_УХВАЛА

Іменем  України

08 серпня 2006 року.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі

суддів:         Крижанівського В.В. - головуючого,

Гузовського О.Г. та Широкопояса Ю.В., за участю прокурора Сичевського В.А., потерпілого ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 та адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Народицького районного суду Житомирської області від 14 червня 2006 року,

встановила:

Цим вироком        ОСОБА_2, одруженого, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину, пенсіонера, учасника бойових дій, інваліда 3 групи, несудимого, -

засуджено за ч. З ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки та зобов'язано його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та повідомляти ці органи про зміну місця роботи та проживання.

Вирішено стягнути на користь ОСОБА_1 20000 грн. безпідставно одержаних коштів з держави в особі Коростенського відділення Державного казначейства України та з Коростенської об'єднаної державної податкової інспекції 200 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 3000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Згідно вироку, засуджений ОСОБА_2, являючись працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка здійснює функції представника влади, працюючи на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1, діючи за власною ініціативою в особистих інтересах та всупереч інтересам служби, скоїв зловживання владою, тобто умисно, з корисливих мотивів використав владу всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян за таких обставин.

28 листопада 2001 року близько 23 год. на стаціонарному посту ДАЇ біля с. Клочки Коростенського району Житомирської області ОСОБА_2, виконуючи свої функціональні обов'язки по виявленню правопорушень у сфері оподаткування, здійснив перевірку товаротранспортних документів у водія ОСОБА_5 вантажного автомобіля "Vоlvо FН-12" д.н. НОМЕР_1 Житомирського АТЗТ "Фаворит-Транс" та виявив у них дані про доставку вантажу (20 т. цукру) у СТОВ "Привітівське" Любарського району, що не відповідали фактичному місцю доставки. Відібравши письмові пояснення про обставини відправлення та отримання цукру від водія ОСОБА_5 та приватного підприємця ОСОБА_1, який 06.11.2001р. уклав договір комісії з Житомирським АТЗТ "Фаворит" на реалізацію товарів та стверджував, що вантаж спрямовувався йому, не склав передбачених законом процесуальних документів, затримав на посту ДАЇ вказаний автомобіль з вантажем, вилучив у ОСОБА_5 документи на вантаж та автомобіль, попередив ОСОБА_1 про обов'язковість явки наступного дня до ГВПМ Коростенської ОДПІ.

29.11.2001р. близько 8 год. у приміщенні Коростенської ОДПІ у будинку 1/б по вул. Коротуна у м. Коростені ОСОБА_2, маючи достовірні та безперечні дані про порушення, допущені при оформленні документів на 20 т. цукру, вилучених у водія ОСОБА_5, порушуючи певні вимоги Закону України "Про державну податкову службу в Україні" та інструкції "Про порядок приймання, реєстрації, обліку та розгляду в підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини", не вжив заходів щодо документального оформлення факту затримання автомобіля! з вантажем у вигляді 20 т. цукру, не передав у чергову частину ГВПМ Коростенської ОДПІ зібрані матеріали для реєстрації та обліку, організації перевірки та прийняття законного рішення по виявленому порушенню. Продовжуючи свої протиправні дії, підриваючи авторитет та престиж органу державної влади -податкової міліції, ввів в оману ОСОБА_1 та безпідставно повідомив його про порушення проти нього кримінальної справи та кримінальну відповідальність за порушення     податкового     законодавства при транспортуванні 20 т. цукру, вимагав гроші, зазначивши, що якщо той принесе йому 26 тис. грн., то він можливо допоможе вирішити питання про звільнення від кримінальної відповідальності та поверне затриманий цукор.

ОСОБА_1, будучи введеним в оману ОСОБА_2 і бажаючи уникнути притягнення до кримінальної відповідальності за порушення, що були допущені при транспортуванні 20 т. цукру, 29.11.2001р. зібрав гроші в сумі 21 тис. 200 грн., про що повідомив ОСОБА_2.

30.11.2001р. у тому ж місці ОСОБА_2 з мотивів кар'єризму повідомив ОСОБА_1, що всі гроші, які той зібрав, будуть передані до державного бюджету. Після цього близько 9 год. у приміщенні Коростенського відділення АППБ "Аваль" ОСОБА_2 надав працівникам банківської установи вказані на аркуші паперу реквізити державного бюджетного рахунку на кошти, що надходять за конфісковане майно, та фіктивне прізвище ОСОБА_6, від імені якого наче б то перераховуються ці кошти. В свою чергу ОСОБА_1 передав представникам банку гроші в сумі 20 тис. грн. та 200 грн. за послуги банку, після чого останніми було складено меморіальний ордер НОМЕР_2 про перерахування до державного бюджету 20 тис. грн. від ОСОБА_6 за конфісковане майно.

Після цього ОСОБА_2 повернув ОСОБА_1 всі товаротранспортні документи, що були вилучені 28.11.2001р. у водія ОСОБА_5 та усно дав дозвіл розпоряджатися затриманим раніше вантажем цукру на свій розсуд.

Внаслідок зловживання владою ОСОБА_2 заподіяв потерпілому ОСОБА_1 матеріальні збитки на суму 20 тис. 200 грн., тобто спричинив тяжкі наслідки.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить скасувати вирок та направити справу на додаткове розслідування. Твердить про невідповідність фактичним обставинам справи висновків суду про вчинення ним злочину. Вказує, що він діяв за вказівками своїх начальників по службі - ОСОБА_7 та ОСОБА_8.

Заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника -адвоката ОСОБА_3 в підтримання апеляції, міркування потерпілого, його представника - адвоката ОСОБА_4 та прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши справу, апеляційний суд вважає, що апеляція засудженого підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про те, що засуджений ОСОБА_2 за вказаних у вироку обставин діяв з корисливих мотивів та в особистих інтересах, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Судом першої інстанції визнано достовірними показання потерпілого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про обставини затримання вантажу цукру, безпідставну сплати ОСОБА_1 20 тис. грн. в бюджет під впливом працівників Коростенської ОДПІ та невдалі спроби повернути ці гроші; відкинуто як недостовірні показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про те, що вони не знали про затримання ОСОБА_2 вантажу цукру та сплату ОСОБА_1 20 тис. грн. до державного бюджету за конфісковане майно.

Разом з тим, суд не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, у послідовних показаннях потерпілого ОСОБА_1 і свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та інших джерелах доказів по даній справі містяться дані про те, що начальнику ГВПМ Коростенської ОДПІ ОСОБА_7 та його першому заступнику ОСОБА_8 було відомо про затримання ОСОБА_2 вантажу цукру та сплату ОСОБА_1 20 тис. грн. на рахунок надходження коштів від реалізації конфіскованого майна Коростенської ОДПІ, вони приймали участь у вирішенні матеріалів перевірки, зібраних ОСОБА_2. Зокрема, 29.11.2001р. ОСОБА_7 у своєму кабінеті в присутності потерпілого доручав ОСОБА_8 та ОСОБА_2 перевірити матеріали по факту затримання вантажу цукру; у той же день ОСОБА_8 у своєму кабінеті стверджував, що проти ОСОБА_1 порушено кримінальну справу за переміщення контрабандного цукру та схиляв його сумісно з ОСОБА_2 до сплати 26 тис. грн.; 30.11.2001р. коли потерпілий приніс гроші в сумі 21 тис. 200 грн. ОСОБА_8 сказав ОСОБА_2: "Здавай в банк "Аваль"; ОСОБА_9 та ОСОБА_1 неодноразово спілкувалися з ОСОБА_7 з приводу повернення необгрунтовано внесених грошей дна бюджетний рахунок за конфісковане майно Коростенської ОДПІ. Сплачені ОСОБА_1 30.11.2001р. від імені ОСОБА_6 20 тис. грн. на транзитний рахунок НОМЕР_3 АППБ "Аваль" "Кредиторська заборгованість за прийняті платежі" Коростенською ОДПІ були спрямовані на рахунок НОМЕР_4 (надходження коштів від реалізації конфіскованих товарів) за конфісковане майно та були враховані в надходження до звіту про суми фактичних надходжень податків і зборів до бюджетів всіх рівнів та не поверталися особі, що їх сплатила (а.с. 21, 280, 293, 294 т. 1). Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні стверджував, що надходження за реалізоване конфісковане майно контролювалися, існували прогнозовані показники таких надходжень, що розраховуються відповідними управліннями, в разі їх невиконання застосовувалися стягнення за неналежну роботу (а.с. 86 т. 3).

З матеріалів справи видно, що в судовому засіданні 29.03.2006р. прокурор, що приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, змінив обвинувачення ОСОБА_2 шляхом відмови в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК України в одержанні хабара від потерпілого ОСОБА_1. Разом з тим, нове обвинувачення ОСОБА_2 не містить вказівок про докази, що підтверджують корисливі мотиви або особисті інтереси в діях засудженого (а.с. 97-104, 156-157 т. 4).

Оскільки диспозиція ч. З ст. 364 КК України, вказує на певний мотив цього злочину, на досудовому слідстві такий мотив має бути встановлений.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню, а справа -поверненню на додаткове розслідування через неповноту, що не може бути усунута в судовому засіданні. З врахуванням показань підсудного в судовому засіданні про роль ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у надходженні 20 тис. грн. від ОСОБА_1 в бюджет "за конфісковане майно", постанова слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи щодо вказаних осіб не є перешкодою для повернення справи на додаткове розслідування.

В ході додаткового слідства необхідно достовірно встановити мотив та обставини вчиненого щодо ОСОБА_1 злочину, з якою метою потерпілого схиляли до сплати значної суми грошей на транзитний рахунок НОМЕР_3 "Кредиторська заборгованість за прийняті платежі" за конфісковане майно; чи існувала у податковій службі області та Коростенській ОДПІ на час вчинення інкримінованих засудженому дій система прогнозування показників річних надходжень податків і зборів до бюджету (зокрема, на рахунок надходження коштів від реалізації конфіскованих товарів) та реагування за виконання або невиконання таких показників; якщо така система мала місце, які прогнозовані показники таких надходжень у 2001 році мала Коростенська ОДПІ та чи були виконані такі показники станом на 29.11.2001р. та після 30.11.2001р.; хто із службових осіб Коростенської ОДПІ був зацікавлений у надходженні значної суми грошей на цей рахунок у кінці листопада 2001 року; перевірити наявні в справі докази про причетність до цього злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8; пред'явити винним особам конкретне обвинувачення та закінчити досудове слідство з додержанням вимог закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Народицького районного суду Житомирської області від 14 червня 2006 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу повернути прокурору Житомирської області на додаткове розслідування.