У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 жовтня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :
головуючого – Максимовича Ю.А.
суддів – Демченко О.В., Лекан І.Є.
з участю прокурора – Зозулі І.І.
потерпілої – ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Монастириського району та потерпілої ОСОБА_1 на вирок Монастириського районного суду від 21 травня 2010 року, яким засуджений
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт.Дружба Теребовлянського району, мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта незакінчена вища, не працюючий, одружений, на утриманні малолітня дитина, в силу ст.89 КК України не судимий,
за ч.2 ст.190 КК України – до 850 грн. штрафу в дохід держави;
за ч.1 ст.366 КК України – до 1 року обмеження волі з позбавленням права займати посади пов’язані із правом займати посади в органах державної влади строком на 1 рік;
за ч.3 ст.364 КК України – до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік та в силу ст. 69 КК України не застосовувати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік та із застосуванням ст. 69 КК України не застосовувати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
Відповідно до ст. 72 ч.3 КК України стягнуто із засудженого 850 грн. штрафу в дохід держави.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_2 від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Згідно ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_2 обов’язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з’являтися для реєстрації.
Змінено міру запобіжного заходу засудженому М.Д. з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання та звільнено його з-під варти в залі суду.
Цивільний позов ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати в користь експертної установи за проведення почеркознавчих експертиз на загальну суму 16 115 грн. 09 коп.
Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнано винним у тому, він, працюючи працівником правоохоронних органів, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів використовував своє службове становище всупереч інтересам служби та заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, шляхом шахрайства заволодів чужим майном громадян, завдавши потерпілим значної шкоди та вчинив службове підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Так, ОСОБА_2 працюючи на посаді інспектора дозвільної системи групи охорони громадянського порядку Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області з 22 лютого 2005 року по 17 липня 2007 року, маючи спеціальне звання молодший лейтенант міліції та являючись в силу займаної посади службовою особою наділеною повноваженнями представника влади і функціями працівника правоохоронних органів, умисно з корисливих мотивів, використовував своє службове становище всупереч інтересам служби, заподіяв істотну шкоду слідуючим громадянам: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_1, ОСОБА_11. ОСОБА_12, заволодів грошовими коштами вказаних громадян шляхом шахрайства та вчинив службове підроблення.
Зокрема, засуджений, відповідно до займаної посади інспектора дозвільної системи групи охорони громадського порядку Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області, згідно своїх функціональних обов'язків зобов'язаний був організовувати і контролювати роботу ОВС по забезпеченню законності видачі дозволів громадянам на придбання вогнепальної зброї, боєприпасів до неї, холодної зброї, був відповідальний за дотримання законності при видачі дозволів на придбання мисливської вогнепальної нарізної зброї, проводити службові перевірки з питань порушення правил дозвільної системи. Крім того, ОСОБА_2, при зверненні громадян зобов'язаний був реєструвати їх в книзі обліку громадян з питань дозвільної системи, включаючи вартість послуг пов'язаних із придбанням вогнепальної зброї.
Всупереч своїм посадовим обов»язкам, ОСОБА_2Д переслідуючи корисливі мотиви, зловживаючи своїм посадовим становищем, свідомо завищував вартість послуг по придбанні та реєстрації вогнепальної зброї, особисто отримував грошові кошти у громадян внаслідок чого за період з травня місяця 2006 року по серпень 2007 року незаконно шляхом обману та зловживання довірою громадян отримав слідуючі суми:
у ОСОБА_3 - 5800 грн.;
у ОСОБА_4 - 600 дол.США (по курсу банку 3030 грн.)
у ОСОБА_5 - 2000 грн.
у ОСОБА_6 - 200 дол. США (по курсу банку 1010 грн.)
у ОСОБА_7 - 3000 грн.;
у ОСОБА_8-2500 грн.;
у ОСОБА_9 - 2500 грн.;
у ОСОБА_13 - 1500 грн.;
у ОСОБА_1 - 8000 грн.
у ОСОБА_11- 880 грн.
Вказані суми засуджений привласнив та використав на власні потреби. При цьому будь-яких дій по оформленню відповідних документів та дозволів на придбання, реєстрацію або перереєстрацію вогнепальної зброї ОСОБА_2 не зробив.
Таким чином, засуджений ОСОБА_2 зловживаючи своїм службовим становищем шляхом шахрайства з корисливих мотивів використав на власні потреби кошти потерпілих на загальну суму 30 220 грн.
Крім того, засуджений протягом листопада 2005 р. - травня 2006 р. склав завідомо неправдиві протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 192 КУпАП стосовно громадян ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_15
В апеляції помічник прокурора Монастириського району, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок скасувати у зв’язку із невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. Також посилається на те, що при прийнятті рішення, судом порушено норми кримінального права щодо виключення з обвинувачення 30 000 грн. завданих збитків потерпілій ОСОБА_1 та щодо перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 з ч.3 на ч.2 ст. 190 КК України і просить перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 ст.190 КК України на ч.3ст.190 КК України та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі та в повному обсязі задовольнити цивільний позов.
В апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_1 ставиться питання про скасування вироку у зв’язку із невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, про перекваліфікацію дій засудженого з ч.2 ст.190 на ч.3 ст. 190 КК України та призначення йому покарання у виді позбавленням волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляцію та просить скасувати вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд, потерпілу ОСОБА_1, яка підтримала апеляційну скаргу та просить вирок суду скасувати внаслідок м’якості, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
За матеріалами справи встановлено, що ці вимоги закону суд належним чином не виконав і фабулу обвинувачення ОСОБА_2, яке визнав доведеним, у мотивувальній частині вироку не виклав.
Зокрема, суд не зазначив час, місце та спосіб вчинення засудженими злочинів по кожному епізоду, не вказав форму вини і мотиви злочинів, а також кваліфікуючих ознак, хоча ці обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи, чим порушив право обвинуваченого ОСОБА_2 на захист.
Крім того, суд першої інстанції при постановленні вироку допустив і інші порушення кримінально-процесуального закону.
Як вбачається з протоколу судового засідання під час судового розгляду справи головуючий не оголосив склад суду та не роз’яснив право на відвід і підстави з яких він може бути заявлений, що ускладнило реалізацію учасниками судового розгляду основної з основних засад судочинства, зазначеної у ст.22 КПК України, - всебічності, повноти та об’єктивності дослідження обставин справи.
Крім того, під час розгляду справи судом не оголошено про початок судового слідства та не оголошені обвинувальний висновок та позовна заява, що є порушенням вимог ст. 297 КПК України, оскільки судове слідство розпочинається обов’язковим оголошенням документів, які окреслюють предмет та межі судового слідства.
Також, всупереч вимогам ст. 299 КПК України, судом не було визначено обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, що позбавило можливості суду всебічно повно та об’єктивно дослідити обставини справи.
Як вбачається з матеріалів справи, фіксування судового процесу здійснювалось з допомогою звукозаписувального технічного засобу. Носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес, відповідно до вимог ч.5 ст. 871 КПК України повинен зберігається при справі. Проте, даний носій інформації в справі відсутній.
ОСОБА_8 також проігноровано вимоги ст.ст. 88, 255 КПК України про те, що учасники судового розгляду мають право ознайомитись з матеріалами справи і з протоколом судового засідання та подати на нього письмові зауваження, вказавши на його неправильність чи неповноту, оскільки не надав цього права потерпілій, не дивлячись на її неодноразові клопотання.
Вказані порушення кримінально-процесуального закону перешкодили суду постановити законний та обґрунтований вирок, а тому відповідно до ст.370 КПК України є істотними, які згідно п.3 ч. 1 ст. 367 КПК України є підставою для скасування вироку.
Також, суд першої інстанції під час розгляду справи по суті допустив однобічність та неповноту судового слідства.
Так, незважаючи на те, що потерпіла вказувала на фальсифікацію матеріалів кримінальної справи відносно заяв потерпілих та неодноразово з прокурором заявляли клопотання про виклик потерпілих для дачі показань, суд не вжив заходів щодо їх виклику та допиту у судовому засіданні.
Крім того, суд постановляючи по даній справі обвинувальний вирок, допустив неправильне застосування кримінального закону.
Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу виконується самостійно лише при складанні призначених за сукупністю злочинів чи вироків покарань.
Однак, як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_2 на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1ст.366, ч.3 ст.364 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України обрав принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а не повного чи часткового складання призначених покарань, а тому штраф як більш м'яке покарання, ніж позбавлення волі, повинен бути поглинений більш суворим покаранням, внаслідок чого не підлягав самостійному виконанню.
Не ґрунтується на вимогах закону і призначення засудженому додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями.
Так, суд призначив покарання за кожен злочин окремо у виді одного року позбавлення права, після чого шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання також визначив у виді одного року позбавлення права обіймати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями, що суперечить вимогам ст.70 КК України, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають.
Недостатньо мотивував суд першої інстанції своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.3 на ч.2 ст.190 КК України.
Так, прийшовши до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ч.3 ст.190 КК України, суд послався на те, що він на час отримання 30 000 грн. від потерпілої ОСОБА_16 не працював у правоохоронних органах.
Разом з тим, суд не врахував, що відповідно до диспозиції ч.3 ст.190 КК України така кваліфікуюча ознака, як дії вчиненні працівником правоохоронного органу – відсутня, а суб»єктом шахрайства може бути будь-яка фізична особа.
Невірним є рішення суду першої інстанції в частині розв»язання цивільних позовів, заявлених у справі.
Так, відповідно до вимог ст.328 КПК України, постановляючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності, підстав і розміру цивільного позову задовольняє його повністю або частково, чи відмовляє у ньому. При розгляді кримінальної справи суд зобов’язаний на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи з’ясувати розмір матеріальної та моральної шкоди заподіяної злочином, вияснити чи відшкодовано її до судового розгляду, навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.
Всупереч цим вимогам, суд у судовому засіданні не в повній мірі дослідив розміру заявленого цивільного позову потерпілої ОСОБА_1
Так, відповідно до додаткової позовної заяви ОСОБА_1 від 21.10.2009р. (т.8 а.с.169), потерпіла вказала, що в результаті вчинених злочинів вона зазнала матеріальну шкоду в розмірі 38 000 грн., а також 12 010 грн., як відсотки, по кредитах. Суд, залишаючи цей цивільний позов без розгляду, мотивував тим, що засуджений ОСОБА_2 та його родичі, під час судового розгляду, сплатили всі суми передбачені злочином. Проте, суд не звернув увагу на твердження потерпілої, що 30 000 грн., які повернув батько засудженого не відносяться до даної кримінальної справи.
Не усунувши цих суперечностей та не мотивувавши своє рішення суд першої інстанції безпідставно залишив його без розгляду.
У справі потерпілою ОСОБА_1 був заявлений позов і про стягнення моральної шкоди в сумі 5 000 грн. Однак суд, всупереч вимогам ст. 328 КПК України, дане питання не вирішив, про що свідчить резолютивна частина вироку.
Враховуючи, що під час розгляду даної кримінальної справи, суд першої інстанції допустив істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та неповноту судового слідства, які неможливо усунути в апеляційному порядку, колегія суддів вважає, що вирок слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд для усунення вказаних порушень.
Якщо при новому розгляді, суд першої інстанції прийде до висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за якими йому було пред»явлено обвинувачення, то призначене покарання слід вважати м»яким.
Керуючись ст.ст.362, 367, 370, 371 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляції помічника прокурора Монастириського району та потерпілої ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Монастириського районного суду від 21 травня 2010 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайонний суд.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без змін.
Головуючий:
Судді: