АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Тернопільської області в складі :
головуючого Декайла П.В.
суддів Коструби Г.І., Максимовича Ю.А.
за участю прокурора Маслюка О.П.
представника потерпілої ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
захисника ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі “22” вересня 2010 року кримінальну справу за апеляційною скаргою старшого помічника прокурора міста Тернополя Жижури Л.О. та апеляцією потерпілої ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 квітня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючого, раніше не судимого, -
засуджено за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. в доход держави.
Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу, залишено попередній – підписку про невиїзд.
Судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 480 грн. 60 коп. судових витрат, а також в користь потерпілої ОСОБА_5 24796 грн. 64 коп. заподіяної шкоди.
Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він працюючи торговим представником ТОВ “ТДК”, протягом листопада ____________________________________________________________________ Справа № 11 – 234, 2010 року Головуючий у І інстанції – Ромазан В.В.
Категорія – ч.1 ст.190 КК України Доповідач – Декайло П.В.
– грудня 2008 року, діючи з єдиним умислом, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами на загальну суму 24796 грн. 64 коп., що належали приватному підприємцю ОСОБА_5
Зокрема, 27 листопада та 18, 19, 23 і 26 грудня 2008 року ОСОБА_2, діючи з єдиним умислом, шляхом зловживання довірою, отримавши за поставлений товар кошти, згідно видаткових накладних №TRX-Ч 50680, №TRX-Ч 50975, №TRX-Ч 58051, №TRX-Ч 58287, №TRX-Ч 59312, №TRX-Ч 60361, заволодів коштами на загальну суму 24796 грн. 64 коп., що належали приватному підприємцю ОСОБА_5
В апеляціях:
- старший помічник прокурора міста Тернополя Жижура Л.О. просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 квітня 2010 року скасувати, у зв’язку з невірною кваліфікацією дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України та постановити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України і призначити йому покарання за цією статтею 850 грн. штрафу.
Посилається на те, що кваліфікація злочинних дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України не ґрунтується на доказах, здобутих під час досудового та судового слідства і є надуманою. Також, вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що потягнуло за собою неправильне застосування кримінального закону;
- потерпіла ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та повернути справу прокурору міста Тернополя для проведення додаткового розслідування, мотивуючи тим, що даний вирок частково безпідставний із-за неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. Посилається на те, що кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України є невірно. Помилковим на її думку є висновок суду про те, що неодноразове вилучення чужого майна і заволодіння ним, що складається із нібито тотожних діянь, які мали загальну мету та з самого початку охоплювалися єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин. Стверджує, що можлива кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене повторно або за ч.3 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірено особі і перебувало в її віданні, вчинене повторно. Також, вважає, що судом необґрунтовано враховані як пом’якшуючі покарання обставини те, що засуджений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем свого проживання, є особою молодого віку, має на утриманні одну неповнолітню дитину. Крім цього, вказує на те, що останній є явно антисоціальною особою, оскільки не розкаявся у вчиненому та не вжив жодних заходів по відшкодуванню заподіяних ним збитків.
Заслухавши доповідача – суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав доводи апеляції та вважає, що вирок суду слід скасувати та постановити новий, за яким засудити ОСОБА_2 за ч.1 ст.191 КК України та призначити йому покарання за цією статтею 850 грн. штрафу, представника потерпілої ОСОБА_5 – ОСОБА_1, який підтримав подану потерпілою апеляцію і просить вирок суду скасувати та повернути справу прокурору міста Тернополя для проведення додаткового розслідування, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим,а доводи апеляцій як прокурора так і потерпілої безпідставними, дослідивши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення з наступних міркувань.
Доводи апеляцій про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на доказах, здобутих під час досудового та судового слідства, позбавлені підстав.
Як встановлено матеріалами справи, судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об’єктивної істини у справі. Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені всебічно перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку відповідно до вимог ст.67 КПК України.
Так, з матеріалів кримінальної справи убачається, що органами досудового слідства дії ОСОБА_2 було кваліфіковано за ч.1 ст.191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було йому ввірене.
Проаналізувавши та дослідивши всі докази по справі в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що останній скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що відповідає фактичним обставинам справи.
Зокрема, доведеність винуватості засудженого ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства підтверджується його ж показаннями, даними ним в судовому засіданні, згідно яких, він з 01 серпня 2007 року по 16 лютого 2009 року працював на посаді торгового представника ТзОВ “ТДК”. В його обов’язки входило обслуговування торгових точок, поставка товарів та одержання коштів за поставлений товар – предмети побутової хімії. Діючи з єдиним умислом, маючи намір заволодіти коштами приватного підприємця ОСОБА_5, шляхом зловживання довірою, він за поставлений товар згідно видаткових накладних №TRX-Ч 50680 та №TRX-Ч 50975 від 27 листопада 2008 року, №TRX-Ч 58051 від 18 грудня 2008 року, №TRX-Ч 58287 від 19 грудня 2008 року, №TRX-Ч 59312 від 23 грудня 2008 року, №TRX-Ч 60361 від 26 грудня 2008 року, отримав кошти на загальну суму 24796 грн. 64 коп., які повинен був здати в касу приватного підприємця ОСОБА_5, проте, обманним шляхом заволодів ними та використав їх на власні потреби (а.с.335).
Показаннями представника потерпілої ОСОБА_5 – ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, а також актом ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності приватного підприємця ОСОБА_5 та видатковими накладними №TRX-Ч 58287, №TRX-Ч 59312, №TRX-Ч 60361, №TRX-Ч 50680, №TRX-Ч 50975, №TRX-Ч 58051, повністю підтверджуються покази засудженого ОСОБА_2 про те, що він отримавши за поставлений товар кошти на загальну суму 24796 грн. 64 коп., в касу приватного підприємця ОСОБА_5 їх не вніс, а обманним шляхом заволодів ними (а.с. 319-320; 320-321; 321-322; 325; 327; 324-325; 320; 325; 332; 156-178; 8-12, 87, 15, 48-49).
Також, суд вірно встановив, що засуджений не укладав договір про повну матеріальну відповідальність з приватним підприємцем ОСОБА_5 та не перебував з даним підприємцем у трудових відносинах, оскільки згідно трудового контракту, а також договору про повну матеріальну відповідальність, його укладено між ОСОБА_2 та ТзОВ “ТДК” (а.с. 18-21), а тому приватним підприємцем ОСОБА_5 майно йому не ввірялося та не перебувало у його віданні.
Крім цього, суд прийшов до правильного висновку про те, що угода про співпрацю від 01 червня 2008 року, яка укладена між ТзОВ “ТДК” та приватним підприємцем ОСОБА_5 не може слугувати доказом ввірення майна ОСОБА_2 зазначеним приватним підприємцем, оскільки даний правочин стосується господарської діяльності та відносин між суб’єктами підприємницької діяльності.
На підставі наведеного, безпідставними на думку колегії суддів є доводи апеляції прокурора про те, що чуже майно (а саме отримані від покупців кошти на загальну суму 24796 грн. 64 коп.), які засуджений ОСОБА_2 привласнив, були йому ввірені.
Твердження потерпілої ОСОБА_5 в апеляції про те, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене повторно або за ч.3 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірено особі і перебувало в її віданні, вчинене повторно, не заслуговують на увагу.
Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року “Про судову практику у справах про злочини проти власності”, відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189 - 191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_2 раніше не судимий.
Крім цього, у відповідності до п.20 Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року “Про судову практику у справах про злочини проти власності”, неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.
Так, з пояснень засудженого ОСОБА_2 вбачається, що він діючи з єдиним умислом, мав намір заволодіти коштами приватного підприємця ОСОБА_5 та шляхом зловживання довірою, отримавши за поставлений товар згідно видаткових накладних №TRX-Ч 50680 та №TRX-Ч 50975 від 27 листопада 2008 року, №TRX-Ч 58051 від 18 грудня 2008 року, №TRX-Ч 58287 від 19 грудня 2008 року, №TRX-Ч 59312 від 23 грудня 2008 року, №TRX-Ч 60361 від 26 грудня 2008 року кошти на загальну суму 24796 грн. 64 коп., заволодів ними (а.с.335).
На підставі наведеного, судом першої інстанції неправомірні дії засудженого ОСОБА_2 вірно розцінено як один продовжуваний злочин, а тому будь-яких законних підстав для кваліфікації його неправомірних дій за ч.2 ст.190 КК України або за ч.3 ст.191 КК України, а саме за такою кваліфікуючою ознакою, як повторність, немає.
Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, немає.
У зв’язку з цим, кваліфікація неправомірних дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України є правильною.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляцій про необхідність перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 з ч.1 ст.190 КК України на ч.1 ст.191, ч.2 ст.190 або ч.3 ст.191 КК України.
Щодо призначеного судом першої інстанції покарання, то колегія суддів вважає, що покарання засудженому ОСОБА_2 призначено з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що як обтяжують так і пом’якшують покарання, тому підстав для призначення більш суворого покарання ОСОБА_2 , як про це ставить питання потерпіла ОСОБА_5 в свій апеляції, колегія суддів не вбачає.
Як вбачається із вироку суду покарання засудженому ОСОБА_2 призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Так, суд обґрунтовано врахував, що ОСОБА_2 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем свого проживання, є особою молодого віку, має на утриманні одну неповнолітню дитину, а тому дійшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді штрафу.
Твердження потерпілої ОСОБА_5 про те, що судом необґрунтовано враховані вищенаведені обставини, як пом’якшуючі покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дані обставини є такими, які характеризують засудженого, про що зазначено судом у вироку.
Крім цього, судом обставини, які обтяжують та пом’якшують покарання не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд призначив ОСОБА_2 покарання в межах санкції ч.1 ст.190 КК України.
Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, як це передбачено ст.65 КК України.
Керуючись наведеним, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок суду є законним і обґрунтованим. Будь-яких передбачених ст.367 КПК України підстав до його зміни чи скасування при перевірці справи у апеляційному порядку не виявлено.
З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу старшого помічника прокурора міста Тернополя Жижури Л.О. та апеляцію потерпілої ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 квітня 2010 року щодо ОСОБА_2 – без змін.
Головуючий підпис
Судді два підписи
З оригіналом вірно:
Заступник голови судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду
Тернопільської області
П.В. Декайло