АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Тернопільської області в складі :
головуючого Декайла П.В.
суддів Стадника О.Б., Галіян Л.Є.
за участю прокурора Маслюка О.П.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі “15” вересня 2010 року кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Тернопільського району Безкоровайної О.А. на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мислова Підволочиського району Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого оператором ЕОМ філії “Тернопільський доркомплект” дочірнього підприємства “Тернопільський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”, не судимого у силу ст.89 КК України, -
засуджено за ч.1 ст.190 КК України.
На підставі ч.4 ст.74 КК України та ч.5 ст.7 КПК України ОСОБА_2 звільнено від покарання.
Запобіжний захід ОСОБА_2 – заставу, до вступу вироку у законну силу залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили внесені в якості застави кошти в розмірі 20000 грн., які знаходяться на депозитному рахунку прокуратури Тернопільської області – повернути заставодавцю – ОСОБА_3
____________________________________________________________________ Справа № 11 – 237, 2010 року Головуючий у І інстанції – Костів О.З.
Категорія – ч.1 ст.190 КК України Доповідач – Декайло П.В.
Судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 1207 грн. 64 коп. судових витрат.
Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він у січні 2010 року працюючи на посаді начальника філії “Тернопільський доркомплект” дочірнього підприємства “Тернопільський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”, шляхом обману заволодів грошовими коштами приватного підприємця ОСОБА_4 в розмірі 5400 грн. при наступних обставинах.
Так, 22 січня 2010 року до ОСОБА_2, як до начальника філії “Тернопільський доркомплект” ДП “Тернопільський облавтодор” ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України”, звернувся приватний підприємець ОСОБА_4 із своїм знайомим ОСОБА_5 з проханням надати в оренду нежитлове приміщення (бокс) для складування метало-черепиці та метало-профілю, на що ОСОБА_2 відповів, що повинен це питання обдумати і відповідь повідомить пізніше.
26 та 27 січня ОСОБА_2 ще зустрічався із ОСОБА_4 та ОСОБА_5 для вирішення питання щодо оренди нежитлового приміщення (боксу).
В цей час у ОСОБА_2 виник злочинний намір, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_4
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2, переслідуючи корисливий мотив, домовився із ОСОБА_4 про укладення договору оренди нежитлового приміщення, що розташоване в ремонтній майстерні філії “Тернопільський доркомплект” в с. Острів по вул. Промисловій, 3 “Б”, терміном на 6 місяців, визначивши розмір орендної плати – 1000 грн. в місяць.
Також, ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_4, що в тексті договору буде зазначено розмір орендної плати 100 грн. в місяць, які він повинен буде внести в касу підприємства (600 грн. за 6 місяців), а решту суми (5400 грн. за 6 місяців) має передати йому особисто. На вказану пропозицію ОСОБА_4 погодився.
28 січня 2010 року, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_4, діючи в порушення вимог п.1.3. Інструкції про порядок передачі в оренду майна відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”, згідно якої нерухоме майно площею до 200 кв. м. надається в оренду лише за дозволом Державної акціонерної компанії “Автомобільні дороги України”, ОСОБА_2, без отримання такого дозволу, не маючи повноважень на укладення договору оренди, в приміщенні свого службового кабінету уклав з ОСОБА_4 договір оренди нежитлового приміщення (боксу) площею 68 кв. м., яке розташоване в реммайстерні філії “Тернопільський доркомплект”, що в с. Острів Тернопільського району по вул. Промисловій, 3 “Б”, в якому було зазначено розмір орендної плати 100 грн. за один місяць.
Згідно квитанції №3 до прибуткового касового ордеру від 28 січня 2010 року ОСОБА_4 вніс в касу підприємства грошові кошти в сумі 600 грн. за оренду приміщення.
У подальшому ОСОБА_2 в своєму службовому кабінеті в приміщенні філії “Тернопільський доркомплект” ДП “Тернопільський облавтодор” ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України” в с. Острів Тернопільського району, отримав від ОСОБА_4 решту обумовленої суми за оренду нежитлового приміщення в розмірі 5400 гривень, які в касу підприємства не вніс, а шляхом обману заволодів ними.
В апеляції помічник прокурора Тернопільського району Безкоровайна О.А. просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2010 року скасувати у зв’язку з невірною кваліфікацією дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України та м’якістю призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості інкримінованого йому досудовим слідством злочину. Вважає, що суд безпідставно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України. Посилається на те, що ОСОБА_4 розцінив дії ОСОБА_2 як вимагання хабара, вважаючи, що не виконання злочинних вимог останнього призведе до настання шкідливих наслідків для нього, в зв’язку з чим він був вимушений погодитись на укладення даного договору оренди. Стверджує, що у вироку суд необґрунтовано зазначив про те, що ОСОБА_2 уклав договір оренди без відповідних на те повноважень, оскільки як начальник філії “Тернопільський доркомплект” він наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, а тому як керівник однієї з складових частин (філії) ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України” наділений правом укладати договори оренди через погодження істотних умов договору з ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України” згідно вимог Інструкції. Також, покликається на те, що даний злочин передбачає наявність прямого умислу у ОСОБА_2, корисливого мотиву спрямованого на вимагання хабара та створення умов, за яких особа вимушена дати хабар. Крім цього, вказує, що суд обираючи покарання ОСОБА_2 не врахував того, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Тому, ставить питання про постановлення нового вироку, за яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки та застосувати п.п. 2-4 ст.76 КК України.
Заслухавши доповідача – суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав доводи апеляції та вважає, що вирок суду слід скасувати та постановити новий, за яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки та на підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляцію прокурора такою яка не підлягає задоволенню із мотивів вказаних в заперечені, дослідивши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних міркувань.
Як убачається із матеріалів кримінальної справи, органами досудового слідства дії ОСОБА_2 було кваліфіковано за ч.2 ст.368 КК України, як одержання хабара, кваліфікуючими ознаками якого є одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-яких дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
Проаналізувавши та дослідивши всі докази по справі в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що останній скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодів чужим майном шляхом обману, що відповідає фактичним обставинам справи.
Зокрема, доведеність винуватості засудженого ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства підтверджується показаннями свідків, а саме: начальника відділу матеріально-технічного постачання ОСОБА_6, касира ОСОБА_7, головного інженера ОСОБА_8 та головного бухгалтера ОСОБА_9, які підтвердили покази засудженого про те, що він не був особою, уповноваженою вирішувати питання про укладення договору оренди нежитлового приміщення (т.1, а. с. 94-95, 96, 97, 98-100).
Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 уклав даний договір оренди без відповідних на те повноважень, діючи в порушення п.3.3 Положення філії “Тернопільський доркомплект” та п.1.3 Інструкції про порядок передачі в оренду майна ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України”, яка затверджена наказом ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України” від 31 березня 2009 року №46 та погоджена наказом Державної служби автомобільних доріг України від 30 березня 2009 року №12, згідно якої нерухоме майно площею до 200 кв. м. надається в оренду лише за дозволом Державної акціонерної компанії “Автомобільні дороги України”.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002 року “Про судову практику у справах про хабарництво”, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання тих дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Отже, суд першої інстанції правильно оцінив вимоги закону про те, що відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, оскільки зібраними у справі доказами встановлено, що до компетенції ОСОБА_2 не належить укладення договору оренди нежитлових приміщень філії. Тобто, він не був тією службовою особою, яка в силу виконання відповідних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків могла розпоряджатися майном ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України”.
Також, матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 не вживав заходів до вчинення таких дій і іншими службовими особами.
На підставі наведеного, безпідставними на думку колегії суддів є посилання прокурора в апеляції на те, що суд у вироку необґрунтовано зазначив, що ОСОБА_2 уклав договір оренди без відповідних на те повноважень, оскільки як начальник філії “Тернопільський доркомплект” він наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, а тому як керівник однієї з складових частин (філії) ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України” наділений правом укладати договори оренди через погодження істотних умов договору з ВАТ “ДАК “Автомобільні дороги України” згідно вимог Інструкції.
З показань свідка ОСОБА_4, даних ним в судовому засіданні, слідує, що ініціатива укладення договору оренди нежитлового приміщення виходила виключно від нього (саме він звернувся до ОСОБА_2 з пропозицією укласти договір оренди та неодноразово зустрічався із останнім для обговорення питань оформлення договору). Він за власною ініціативою підготував проект договору оренди та надав його для підписання ОСОБА_2 Питання визначення розміру орендної плати та порядку оформлення договору визначалися виключно за взаємною згодою, повноваження щодо наявності можливості укладати договори оренди не перевірялися. Яка процедура укладення договору оренди майна йому відомо не було (т.1, а.с. 404-405).
Аналогічними показанням свідка ОСОБА_4 є показання свідка ОСОБА_5, які він дав під час досудового слідства та які були оголошені в судовому засіданні (т.1, а.с. 126-128, 409).
Приймаючи до уваги наведене, безпідставними на думку колегії суддів є доводи апеляції прокурора про те, що даний злочин передбачає наявність прямого умислу у ОСОБА_2, корисливого мотиву спрямованого на вимагання хабара та створення умов, за яких особа вимушена дати хабар.
У відповідності до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002 року “Про судову практику у справах про хабарництво”, якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв’язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа – за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо.
З матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_4 та ОСОБА_2 за взаємною згодою визначили розмір орендної плати – 1000 грн. в місяць. ОСОБА_4 добровільно погодився на вказані умови. У разі невиконання прохання ОСОБА_2 передати частину коштів орендної плати йому особисто, законні права та інтереси ОСОБА_4 жодним чином порушені не були б.
На підставі наведеного, безпідставними на думку колегії суддів є посилання прокурора в апеляції на те, що на думку ОСОБА_4 не виконання злочинних вимог ОСОБА_2 призведе до настання шкідливих наслідків для нього, в зв’язку з чим він був вимушений погодитись на укладення даного договору оренди.
Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, немає.
У зв’язку з цим, кваліфікація неправомірних дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України є правильною.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції прокурора про необхідність перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 з ч.1 ст.190 КК України на ч.2 ст.368 КК України.
Що ж стосується тверджень помічника прокурора Тернопільського району Безкоровайної О.А. про те, що вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2010 року не відповідає вимогам закону у зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, то відповідно до вимог ст.65 КК України, судом враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, те, що він повністю визнав свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, щиро розкаявся, усвідомив всю протиправність своїх дій та осуджує свою поведінку, сприяв органам досудового слідства в розкритті злочину та суду у встановлені істини по справі, позитивно характеризується за місцем проживання, з 1981 року працює у філії “Тернопільський доркомплект”, де зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, добросовісно та сумлінно відноситься до виконання своїх професійних обов’язків.
Крім цього, на підставі наказу директора ДП “Тернопільський облавтодор” №12-к від 24 червня 2010 року ОСОБА_2 переведено із займаної посади директора філії “ Тернопільський доркомплект ” на посаду оператора ЕОМ.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що судимість ОСОБА_2 погашена у встановленому чинним законодавством порядку, а тому він в силу ст.89 КК України вважається не судимим і таким, який вчинив злочин вперше.
Наведені обставини, а також те, що ОСОБА_2 в даний час вже не працює на займаній посаді керівника філії “Тернопільський доркомплект”, що позбавляє його можливості вчинити новий злочин з використанням такої посади, дали підстави суду обґрунтовано прийти до висновку, що на даний час, з урахуванням бездоганної поведінки та сумлінного ставлення до праці, ОСОБА_2, як особа, перестав бути суспільно-небезпечним, а тому його слід звільнити від покарання внаслідок зміни обстановки, на підставі ч.4 ст.74 КК України та ч.5 ст.7 КПК України.
Керуючись наведеним, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок суду є законним і обґрунтованим. Будь-яких передбачених ст.367 КПК України підстав до його зміни чи скасування при перевірці справи у апеляційному порядку не виявлено.
З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію помічника прокурора Тернопільського району Безкоровайної О.А. залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2010 року щодо ОСОБА_2 – без змін.
Головуючий підпис
Судді два підписи
З оригіналом вірно:
Заступник голови судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду
Тернопільської області
П.В. Декайло